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商标注册须防范风险
注册商标时最担心的就是商标注册失败，商标注册失败存在着很多无法避免的原因，在此，小编为大家讲讲商标注册过程中不可避免的风险。
　　一、有盲期
　　众所周知，企业或个人申请注册的，不可与他人在同一种或类似商品上已注册的或初步审定的商标相同或近似，否则将由商标局予以驳回，不得申请。因此，在向商标局提出商标注册申请之前，申请人往往会通过各种方法查询自己要注册的商标是否有相同或近似，在一定程度上确保商标的成功机率更高。但是很多申请人并不知道，即使在商标局的网站上进行了查询也不代表100%没有相同或近似。这是因为商标查询存在一个&盲期&的问题。商标的查询盲期一般在3～6个月。商标查询盲期造成了在先商标信息的不完整性和滞后性，在盲期内的在先商标信息是任何人都无法查询到的，因此企业或个人申请注册的商标有可能会与在盲期内的在先商标出现相同或近似的风险。
　　二、近似判断有主观性
　　商标是否存在近似对成功与否起着决定性的作用，但商标是否近似不能通过机器或程序去判断，而是由商标局的审查员根据《商标审查准则》和相关标准独立审查决定的，由于不同的审查员在专业、知识面、工作经验、责任心等方面存在着一定差异，因此对商标的近似判断不可避免地会受到审查员主观因素的影响。
　　另外，商标注册的不同类别所涉及的行业性质、商品与服务特点不同，因此每个类别的审查员对审查尺度的把握也有所不同，而商标局会根据情况临时抽调一些审查员支援其他积压文件过多的审查类别，这就会造成一定程度上的审查尺度宽严不一，从而影响商标注册的成功率。
　　三、注意公告期有异议风险
　　在三个月的公告期内，在先权利人或利害关系人可能因为、商标被抢注、、申请在先等原因提出异议，除此之外，任何人均可以商标不具有显著特征等原因向商标局提出异议。
　　一旦商标被提异议，异议商标就会进入漫长的异议程序中，商标局收到异议后会让申请人进行答辩，然后综合材料作出是否予以核准的裁定，对商标局异议裁定不服还可以进一步进行复审，直至法院诉讼。
　　商标异议是法律赋予公民和企业权力，任何人只要具备基本的主体资格和适当的理由都可提出异议，因此商标异议的出现除了企业或个人维护自身正当利益之外，还有可能是竞争对手恶意竞争的手段，就这一点来说，公告期内的异议风险也是非常大的。
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　　1、谐音规避
　　中国汉字类型多种多样，在相同的汉语拼音下，会生成完全不同的汉字，而完全不同的汉字则形成完全不同的文字效果，通过谐音文字的方式可以针对缺显、不良影响、近似商标不同的情况进行不同的变化，从而也形成自身独有的一个商业标识。笔者认为，“猴姑”商标的注册及宣传作为采用谐音字规避风险的方式可以作为借鉴：
　　江中集团“猴姑”商标采用变换同音字的方式避免了其创意来源“猴头菇”可能存在的缺显风险，同时在其广告宣传中特意将“姑”进行突出――“认准江中猴姑，姑娘的姑”；江中集团的此项设计，在规避缺显风险的同时，也基于商标的暗示性效果而获得了一定的商业价值，可谓“名利双收”。
　　通过谐音文字规避商标近似风险的方式，有可取和不可取之处。可取之处在于，通过谐音的方式，可以形成完全不同的商标，常见类型如下：
　　从商标的独创性角度而言，通过谐音文字的方式规避风险完全具有可取之处，且完全不同的汉字则形成完全不同的文字效果，商标“独树一帜”的特性显而易见。
　　2、组合规避
　　关于图文或者中英文等商标是应该各要素组合注册还是各要素分开注册后组合使用的讨论在业内一直未有定论，究其根本，在于因不同情况而各有利弊。就笔者来看，针对因单一图形要素有近似可能的商标或缺显可能的商标，组合方式较为可取，例如：
　　泸州老窖公司的图形商标与在先商标相比，其在螺旋状的设计风格上具有一定的近似性，其图形注册的申请也曾因在先的图形商标而被驳回。然而，泸州老窖公司将图形与文字组合后，在整体上形成了区别于在先图形商标的整体外观，规避了因图形作为唯一要素而被直接认定为近似的风险，更加固定了商标的所有者，得以注册。
　　而针对缺显的商标，笔者认为以下的组合注册方式可以借鉴：
　　“每个人都是生活的导演”作为，显然，其会因为缺乏显著性而被驳回，而后面加上图形、主要文字“土豆”或“土豆网”的组合方式就非常值得借鉴。基于其对于自身主商标的突出显示，表明了商标的所有者即起到了商标区分来源的作用；同时“每个人都是生活的导演”作为商标的一部分亦获得了保护。以上两种通过组合注册进行风险规避的方式使得原本因为唯一要素被判近似而无法获得注册或者缺乏显著性的商标变得“独一无二”。
　　3、文字规避
　　众所周知，作为江南江北分界线的长江也可称为扬子江，如果“扬子江”和“长江”都作为商标注册，在所指代事物相同的情况下，是否可以并存注册？答案显然是肯定的，首先在于其文字构成完全不同，作为商品或服务来源的标识，其区分性无可置疑。这就是本文所说的文字外在表现规避方式，即商标文字指代事物或者内在含义一样，但文字构成本身完全不同，形成“同工异曲”之妙，可以获得注册。而众人熟知的“猕猴桃”与“奇异果”、“菠萝”和“凤梨”、“小西红柿”与“圣女果”等等，其指代的事物相同或者至少属于同一性质的事物，其都可以共存于相同的商品或服务上。当然，这首先已经排除了其注册在对应水果或食物等商品上而被认为缺乏显著性或其他可能导致误认的情况。
　　4、构图设计规避
　　商标的设计是企业为更好地表达自己品牌的独特性而进行的以文字或艺术手段将商标构思具体化和个性化的一种手段，若是想要将简单的文字或英文注册为商标，变形设计不可或缺：
　　“BLF”本属于普通的三个字母，在注册时若以其本身的状态提起申请，毫无疑问会被驳回，然而，商标设计让它“起死回生”，经过设计的简单字母商标整体的差异显而易见。故，笔者认为，商标设计所形成的独特的外观特点，有助于商标获准注册，也有助于企业自身品牌的推广，基于企业本身需求进行商标设计来规避简单字母商标近似风险的方式可取。
　　5、变造摹仿的界限和独创
　　在偌大的社会市场中，往往会出现一些恶意摹仿他人品牌，意图“傍名牌”的主体存在，其并非出自于自身的经营需要，亦非出自于自身的独创设计，而是将市场上具有高知名度的商标进行变造，企图通过各种方式去获得注册后进行不正当竞争或卖出高价而获得不正当利益：
　　“涧楠春”恰好属于笔者上述所论及的“利用谐音文字规避近似风险”的范围，依据商标的一般审查标准，其不会被认为是“剑南春”的近似商标，但基于其本身的摹仿恶意以及侵犯了“剑南春”驰名商标权利，将会淡化驰名商标显著性的原因，该商标最终仍然被撤销（即现在所说的宣告无效）。因此，“利用谐音文字规避近似风险”需要在法律界限范围内而为之，切不可钻空子，恶意打“擦边球”。
　　“狗不理”、“猫不闻”看似文字结构相同，却是完全不同的权利人持有的完全不同的商标，二者同为天津名小吃，一个被评为“天津三绝”之首，一个被评为“天津四绝”之一，商标形式结构虽相同但意境上和发展上却“各领风骚”。“猫不闻”品牌的创立是否有摹仿之嫌疑笔者暂不评述，但若其在创意之初未有摹仿之意而是基于独创，或者说在其发展过程中具有自身独特的特点而避免了摹仿、攀附之嫌疑，那么此种文字规避的注册亦为可取，亦可为二者各自的品牌塑造鼓掌称佳。
　　于此，商标注册风险规避的法律界限也得以明确，即基于独创而非摹仿，各自发展而非恶意攀附。
　　综合以上，商标注册的风险规避方式需根据不同的情况分类型采取，表面上“风险规避”与“法律界限”看似互不相容，实际却是密切相关，各种商标注册风险规避方式均是在法律规定及审查标准的界限内得以采取，并且各种风险规避方式也应当遵守各项规定，超出法律界限的恶意规避和注册行为最终也会为法律所不容。
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商标设计如何规避商标注册风险
一、申请被驳回可能发生的损害
在我国法律体系中，商标局对商标注册申请的审查以实质审查为原则。如果商标局认定申请人的注册申请违背法律禁止性规定，将依据职权驳回该注册申请。对于申请人来讲，一旦注册申请被驳回，可能发生如下损失。
1、经济损失。根据相关规定，商标注册申请被驳回的．商标局并不退还已收取的规费。商标代理组织一般也不退还所收取的代理费。这就意味着一旦商标注册申请被驳回，申请人需承担商标注册费用的损失。申请人就相同商标在几个甚至几十个类别中同时提出注册申请．如果该商标被认定为造成不良影响而驳回，其注册费的损失将是十分巨大的。
2、时间上的损失。商标注册申请被商标局核准注册前．很多申请人就已经开始使用该商标。而我国商标审查所需时间较长，在这段时间内由于申请人的使用以及宣传。申请复审商标已经具有较大的知名度。一旦该商标注册申请被商标局驳回，申请人以往的努力将付之东流。
而且根据《海关保护知识产权条例》的规定，海关对商标权的保护仅限于注册商标。非注册商标受海关保护力度较低。如果申请人的商标注册申请被商标局驳回，即使申请人可以通过驳回复审程序使该商标核准注册．但由于商标驳回复审案件审查期间较长．在此期限内将影响该商标获得海关保护的进程。
3、法律成本。商标注册申请被驳回将产生的法律风险主要有以下两点：
其一，如果申请人在中国提出注册申请后根据《商标国际注册马德里协定》提出了商标国际注册申请。一旦该商标被商标局驳回，根据中心打击原则，申请人提出国际注册申请将因基础注册无效而被驳回。
其二、商标注册申请被商标局依据《商标法》第28条认定为与在先注册的引证商标近似而驳回该注册申请．如果申请人在法定期限内没有提出驳回复审申请或者驳回复审申请理南不成立，那么该裁定对申请商标与引证商标相近似的认定发生法律效力。如果申请人已经使用该商标，那么引证商标权人可以依据该裁定主张申请人的使用行为构成商标侵权而要求申请人承担侵权责任。
综上．如果商标注册申请被商标局驳回，将对申请人的权益产生较大影响。因而在商标申请过程中，应尽量避免注册申请被驳回。但在实际操作过程中．商标注册存在一定的风险，申请人注册风险的控制力较弱，如何规避风险是商标注册过程中的重要工作内容。
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二、商标注册申请过程中存在的风险
我国《商标法》第10条、11条、28条对注册商标做出了明确的禁止性规定，如果违背上述规则，商标注册申请将被商标局驳回。在商标审查过程中审查员拥有较高的自由裁量权，而且不同审查员的审查标准也是不同的。这使得申请人在申请前无法有效的掌控注册风险。笔者将商标注册过程中可能存在的风险总结如下：
1、与他人在先商标注册申请相近似
虽然国家工商管理总局已经开放了商标查询系统．但是中国商标网上所提供的商标查询存在一定的不足。首先该系统存在六个月的盲查期．对于六个月内提出的注册申请无法通过该系统查询。其次，虽然该系统可以较为准确地查询出在先注册的相同商标，但是对于近似商标的查询仍存在较大的不足。第三，该系统是通过对图形要素的描述来查询图形商标的。由于查询者与商标信息录入者对商标构成要素的认识不同，使得商标查询系统仍不能准确查询图形商标。最后，该系统对于商标使用类似性的查询只能精确到类别，无法精确到每一件商品，无法准确的查询到类似群组的类似商品上使用的近似商标。
而在审查过程中对于近似商标与类似商品的判定依靠审查员的自由裁量权、尤其是图形商标并无严格统一的审查标准。即使对在先注册商标的准确查询，商标局也有可能依据《商标法》第28条予以驳回。
2、违背禁止性规定
我国《商标法》第10条对商标做出禁止性规定。但是在商标注册申请实务中申请人不可能先知先觉熟知社会各个行业。所申请的注册商标很容易违背该规定。例如根据该规定，县级以上行政区划、外国知名城市与造成不良影响的不得作为商标使用。但是我国有上千个县级行政区划．申请人在注册商标时不可能对此完全熟知。对于外国知名城市更不可能全部知悉。申请人的注册行为并没有混淆相关公众的恶意，但由于所申请商标在客观上与县级以上行政区划相同．使得该商标注册申请被商标局驳回。
在审查实践中对于宗教词汇一般禁止作为商标注册。然而生活中由于很多申请人并不信奉宗教．无法认识到一些已经生活化的宗教术语所蕴含的宗教含义。而这样的商标在申请过程中极易被商标局依据《商标法》第十条所驳回。例如北京某公司将其经营的网络游戏“天龙八部”申请为注册商标。商标局依据《商标法》第十条驳回了其注册申请。
3、缺乏显著性
根据《商标法》第1l条规定，说明使用商品特征、品质的标识不得作为注册商标。根据商标法基本原理，根据商标与使用商品的关系分为臆造商标、叙述商标、指示商标。叙述商标和指示商标与商标使用商品关联性较强，很容易被认定为对商品特征的描述而驳回注册申请，该类商标在注册中存在一定风险。
对于臆造商标，虽然其与商标申请使用商品关联性较低。但是实践中当一件商标的知名度达到一定程度后，申请人为了保护该商标的市场价值。往往将其在所有的商品类别上注册，这时就产生一定的风险。例如“苹果”电脑在第九类商品中的电脑商品上并非对商品的描述，符合法律要求。然而要是将其推广在第31类商品巾的水果这一商品上，显然是对该商标申请使用商品的描述。
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三、商标申请过程中风险的规避
针对上述注册风险，笔者总结下列注册方式规避以注册风险：
1、拆分商标各要素分别提出注册申请
《商标审查标准》对于商标中的字母、文字、图形部分的审查标准是不同的。由于文字部分的识别性与对应性较强，申请人可以较为灵活的设计商标文字部分来规避法律禁止性规定。而图形部分与英文字母部分确定性较差，审查过程中审查员自由裁量性较强。即使申请人设计商标过程中刻意将其与在先申请相区别，但由于各人审美标准的不同，在审查过程中也有可能被认定为近似商标。在组合商标中一旦有单独的部分与他人在先注册商标相近似或者违背法律禁止性规定，那么整个商标会被整体驳回。
由于上述风险的存在，笔者建议提出组合商标注册申请时，可以将商标拆分为文字、图形、字母三个单独商标提出注册申请。这样即使有个别部分违反法律规定，也不影响其它部分的使用。而且我国法律并不禁止在一件商品上使用多件商标。上述商标核准注册后，可以将其组合使用达到组合商标的使用效果。采用拆分的方式提出注册申请不仅可以较好的起到回避注册风险的作用，同时增加了商标使用的灵活性。
2、商标注册申请后实际使用该商标
根据商标法理论，申请商标如果与他人在先注册申请近似或者单纯地反应了商品的特征等因素，则认定该商标不具有显著性，不得作为注册商标使用。这里所指的显著性为商标的内在显著性，又名固有显著性。但是《商标法》第十一条同时规定了通过使用获得显著性的情形。这里所指的显著性指的是商标的外在显著性。笔者认为，商标提出注册申请后，申请人应积极使用，做好推广宣传工作。由于商标申请期限一般长达3年左右，即使该商标被认定为不具有显著性，但经过3年的积极推广也有可能使商标的显著性达到法律要求。
但需要注意的是，如果该商标与他人在先注册申请明显近似的话，那么申请人应严格管理使用行为。商标的近似性审查是审查员自由裁量的过程，存在一定的风险。如果在驳回复审程序中商标评审委员会支持商标局的驳回理由．那申请复审商标与他人商标近似这一判定即发生既判力。在这种情况下注册过程中申请人使用商标的行为可以被认定为商标侵权。
3、通过多种法律手段保护商标权
商标申请流程一般长达3年，在此期间内申请人并不具有排他性权利。这一阶段是商标法律保护最脆弱的阶段。如果他人使用相同的商标不但会造成相关公众的混淆误认，还可能使商标丧失显著性，进而成为该商品通用名称。因而笔者建议商标权人在申请过程中通过其他途径保护商标中所蕴含的无形财产。
首先可以将商标中作为美术作品或者书法作品向版权保护中心提出版权登记。这样就通过著作权的形式确定了申请人对该图形的独占性权利。版权登记价格低廉，很多地方版权保护中心办理版权登记时并不收取规费。而且其保护范围较广，并不受使用商品类别的限制。即使他人在不相关的类别上使用该商标也能够被认定为侵权行为。但是需要注意的是著作权只保护思想不保护表现。如果他人使用近似商标，虽然也会造成相关公众的混淆误认，但并不构成侵犯著作权。
其次，可以将商标和包装装潢申请为外观设计专利。鉴于我国对专利权的保护力度较强。申请外观设计可以使该标识得到较强的保护力度。而且外观设计专利的审查期限远短于商标审查期限。对专利权使用商品的类别不受限制。在侵权判定上由于存在等同原则，即使他人使用该商标与申请注册的商标不相同也会被认定为侵权。但是需要注意的是，若该标识的外观设计专利申请并不符合《专利法》对专利新颖性的要求，则属于典型的垃圾专利。而且专利需要缴纳一定的年费。如果侵权人提出专利无效程序，将影响权利的实际使用效果。
综上，高邦设计()认为在商标审查过程中虽然存在一些风险，但如果在申请前做好查询工作，并根据行业特征做出系统化的注册方案可以有效地回避上述风险，确保申请人的合法权益得到法律的有效保障。
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