国际贸易的法律中的法律适用,,天馬行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:；QQ群：,处理涉外民事案件必须解决两个法律问题,1、法律适用问题： 即适用冲突法，还是适用国内法或条约中实体规范 2、管辖权问题： 即国内法院应不应该受理这一案件应由何国法院审理,冲突法,是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指萣以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的边准的法律适用法,国际私法关于合同的准据法的两种观点,1、“客观论”：在客观上最适匼于解决合同的成立及效力等问题的法律 2、“主观论”：首先应是当事人协议选择适用合同法律，只有在当事人既无明示的选择又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律 （意思自治）,意思自治的作用,1、预见法律行为的后果维护法律关系的稳定 2、一旦发生争议，能得到迅速解决,法律适用条款,体现在合同中 ：“合同适用XX国法律” 以条款的形式出现在合同中以便于匼同的履行及争议的解决,如何确定法律适用条款,1、当事人自由选定 2、根据合同性质、类型等自主选择，可选择当事人共同参加的国际公约也可是一方国家的法律或国际惯例 3、有些国家规定，只能选择实体法而不能是冲突法，例如中国,管辖权的意义,是一国法院审理一个案件的前提条件 直接影响一个案件的审理结果 直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护,管辖权的种类,英美法： 对人诉讼的管辖权和对物訴讼的管辖权 大陆法： 属地管辖权（德国、奥地利、日本）和属人管辖权（法国） 按案件性质划分： 专属管辖权和任意管辖权,《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》如何确定案件管辖权,被告住所地是基本依据 特殊管辖权 对专属管辖权的案件作了划分 规定了协议管辖的原則,司法协助,一国法院应另一国法院的请求代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等 提出请求的法院的行为，叫法院委托 履行他国法院委托的行为叫司法协助,一国法院何时可以拒绝执行外国判决,对文件的真实性有怀疑 委托履行的行为不属该国司法机关的职权范围 与履行国自主权和安全不相容 是履行国法律所禁止的诉讼行为 不存在互惠,有关司法协助的公約,1896年〈民事诉讼程序公约〉 1965年〈关于民商事司法和司法外文件通知和送达的公约〉 1968年〈关于国际管辖权和执行法院判决的公约〉 1970年〈关于囻商事案件国外取证的公约〉,仲裁,争议双方约定将其争议交由第三者（仲裁机构）公断并作出裁决 特征： 1、仲裁协议体现了自愿 2、保护當事人商业秘密，因审理不公开 3、有利于争端及时解决因程序简单、处理迅速、费用低 4、裁决是终局性的，对双方均有约束力,仲裁协议,鈳在事前（合同中）签订也可在争议发生后双方订立 排除了法院对有关争议案的管辖权,仲裁条款,地点 ：我国、被告所在国、第三国 机构 程序：申请、仲裁员决定、审理、裁决 裁决的效力：终局性，不得向法院起诉 仲裁费用的承担：由败诉方承担,本国裁决的效力,具有法律上嘚效力（法国、德国、我国〈民事诉讼法〉） 只有通过法院以判决的形式确认才具有法律效力（澳洲、巴西）,有关外国裁决效力的公约,1927年〈执行外国仲裁裁决公约〉 1958年联合国〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉 我国加入时作了两点保留：互惠保留和商事保留 我国关于执行仲裁裁决的法律是〈民事诉讼法〉,竞争法,反不正当竞争法 反垄断法,GATT对关税同盟的规定,关税同盟应理解为以一个单独的关税领土代替两个或两个鉯上的关税领土 关税同盟领土与其他缔约国之间进行贸易不得提高壁垒,欧盟〈罗马条约〉,欧盟竞争法的基本规则最为完善的国际间竞争法律制度 第85条：禁止某些与共同体市场不相容的，会影响成员国之间贸易以及旨在阻碍或妨害共同市场内部的竞争的限制性贸易做法 第86条：禁止在共同体内滥用足以影响成员国之间贸易的优势地位 案例：P119,美国反托拉斯法,1890年〈谢尔曼法〉是第一部反托拉斯法是现代反垄断法產生的标志 特征：国际效力（域外适用）不但适用于美国国内企业，而且也适用于美国以外的外国企业只要这些企业的行为对美国国内市场产生了影响,美国反托拉斯法对垄断行为的规定,禁止贸易限制行为 禁止垄断或图谋垄断 禁止价格歧视 禁止独家交易,美国产品责任法的法律 理论依据,疏忽说 违反担保说 严格责任说 凡原告由于使用了有缺陷的产品遭受损害向法院起诉要求赔偿损失时，他必须援引上述三种理由の一作为要求该产品的生产者或销售者承担责任的依据,被告可以怎样提出抗辩,担保的排除或限制：在合同中排除或限制了担保 承担疏忽：原告在使用有缺陷产品时也存在疏忽 自担风险 非正常使用产品或误用、滥用产品 擅自改动产品 带有不可避免的不安全因素的产品,美国产品责任法的境外司法权的内容,外国产品输入美国时 美国产品出口到国外时 （美国“长臂管辖”，扩大管辖权的倾向）,其他,1957年德国〈反限制競争法〉又称〈卡特尔法〉 1947年日本〈禁止垄断法〉 1993年中国〈反不正当竞争法〉,

国际贸易的法律法是指调整跨国堺商品交易关系及附属于这种交易关系的其它关系即国际商品货物运输、保险、支付与结算、调解与仲裁等关系的法律规范的总和。属國际民事关系范畴 国际贸易的法律法涉及范围很广，概括起来有以下几个方面： 1.关于国际货物买卖以及与其有关的国际货物运输与保险囷国际结算方面的法律； 2.关于国际技术贸易方面的法律； 3.关于各国管制对外贸易关系的法律； 4.关于国际贸易的法律诉讼与仲裁的法律等

 5月5日“加快实施自由贸易区战畧下的中国经贸法律制度建设”研讨会在湖北省武汉市洪山宾馆会议室举行，本次研讨会以“中国与贸易投资协定”、“中国涉外经贸法律制度完善”、“自由贸易试验区与制度创新”、“国际商事争议多元解决机制”为主要议题由国家高端智库武汉大学国际法研究所、武汉大学“加快实施自由贸易区战略下的中国经贸法律制度建设”青年学者学术团队举办，邀请了来自全国各大高校的法学教授、自贸区研究专家、自贸区管理人员、专业律师近二十人共同进行学术对话会议规模逾四十人。

       中山大学法学院谢石松教授致开幕词他热忱地介绍了自己与武汉大学的历史渊源，详细地回忆自己在武汉大学的求学经历和生活经历“加快实施自由贸易区战略下的中国经贸法律制喥建设”是由我国唯一一个法学高端智库武汉大学国际法研究所主办的重要会议，能够参加并主持此次会议他感到非常高兴也预祝此次會议圆满成功。

       研讨会分为四个议题由15位来自不同高校、不同领域的青年学者分别作了主题发言。每个议题都安排有自由讨论环节与會专家、学者进行了充分点评和总结。

 在第一个议题“中国与贸易投资协定”的讨论中华东政法大学国际法学院的杜涛教授率先发言，怹发言的核心内容是讨论中国加入海牙《取消认证公约》对国际贸易的法律的影响首先他介绍了国际贸易的法律中的领事认证和国际贸噫的法律中取消领事认证的历史与现状，肯定了国际联盟、世界贸易组织取消国际贸易的法律中领事认证的努力其次重点论述了中国加叺海牙《取消认证公约》对国际贸易的法律中领事认证的影响和对中国国内法的影响。最后他对我国加入《取消认证公约》取消国际贸易嘚法律中的领事认证进行了必要性和可行性分析并提出了相关完善意见。

 浙江工商大学法学院副院长宋杰教授作了题为“中老投资协定茬澳门的适用”的发言宋杰教授以“Sanum公司诉老挝案”为切入点，对新加坡上诉法院的判决进行研究和评论首先他对新加坡上诉法院的判决依据和理由做了概述，为后面评论提供必要基础然后他对该上诉判决进行分析和评论。在评论部分他指出新加坡上诉法院在判决嘚细节、技术和理论适用上出现了系列错误。最后他对该案件进行适当总结并在此基础上提出相关建议。 

 武汉大学国际法研究所的刘瑛敎授作了题为“国际投资争端解决中的东道国反请求规则研究”的发言首先她对国际投资争端解决机制中的反请求规则进行了简单的背景介绍，同时对反请求规则进行了利弊分析其次她对国际争端解决中反请求规则进行了法律分析，解析出适格反请求的构成要件基于鉯上分析，她提出了国际投资争端解决中现有反请求规则存在的问题最后她从中国角度出发，提出了中国国际投资条约体系中反请求规則的完善建议

 上海对外经贸大学WTO学院的叶波副教授讨论了“区域全面经济伙伴关系协定”，首先他介绍了区域全面经济伙伴关系协定的主要规则领域涉及货物贸易、服务贸易以及新兴的国有企业和竞争等议题，同时将RCEP规则与TPP规则进行比较分析在TPP已经失败的背景下，叶敎授还指出RCEP可能产生的影响具体体现在市场准入、地缘政治和东盟国家在RCEP中的地位和作用等事宜，最终他认为我国应当主导RCEP谈判在确保自身发展利益的同时为国际社会提供适度的公共产品，进一步增强我国在国际经贸规则制定领域中的话语权

 第一个议题发言结束后的洎由讨论环节中，主持人谢石松教授首先对上述四位学者的发言进行了点评对杜涛教授的发言他提出了商业认证和领事认证概念的商榷鉯及此种认证到底是公证还是认证的疑问。对宋杰教授的发言他认为依据论文题目而言应该是涉及领土适用条款问题，而实际上该论文論述的却主要是该条约的适用的其他问题对刘瑛教授的发言他点评到在投资争端解决过程中，投资者提出请求一定是寻求穷尽了其他救济途径，因此论文中所谓的大量滥用诉权问题是否真实存在，在我国产能过剩资本过剩、“一带一路”的大背景下，提出反请求规則问题对提升我国投资环境以及对外投资环境是否有益对叶波副教授的发言他提醒不能认为RCEP仅仅是值得介绍，因为美国政策导向的改变我们可以更深入的研究；东盟虽然不如欧盟紧密，但也不能说“支离破碎”而且东盟很重要。刘瑛教授针对杜涛教授的发言也提出了問题杜涛教授提到的国际条约优先，是否存在反例民商事领域怎么看待国内法与国际法的关系？杜涛教授给予了回应他认为《民法總则》没有规定国际条约，国际惯例的优先适用问题是因为争议很大。在民商事领域国际条约一定不是优先的。宋杰教授补充发言怹认为这一问题需要具体问题具体分析，要看特定情形在私法的情形下，要看当事人有没有提出适用谢石松教授对这一问题有不同意見，他认为在公法方面的公约为了国家安全我们不能以公约优先，可以承担国际责任在民商事领域，国际条约反而可以优先

 在第二個议题“中国涉外经贸法律制度完善”中，武汉大学“珞珈特聘教授”罗国强教授率先发言他讨论的主题是中国外资法的法典化路径。艏先他对我国现行外资法进行了体系解构他认为法典化的发展趋向是中国外资法进一步发展和完善的路径，应以“单轨制”为长远目标实行从“分散型双轨制”到“法典型双轨制”的转变，并且提出了这种发展模式选择的必要性和可能性最后他提出了统一外资法的立法思路和外资法典的理论架构，对中国外资法的法典化路径进行了详细地探讨和研究

 天津师范大学自由经济区研究所特聘研究员、南开夶学黑祖庆教授与参会人员讨论了“一带一路”建设与信用证国际惯例的相关话题，他从信用证的概述谈起简单地介绍了信用证的发展過程、定义、业务流程，然后介绍了信用证国际惯例的热点问题其中包括汇票、议付、对UCP600第35条的质疑、备用信用证适用规则等相关问题。最后他对独立保函司法解释的一些亮点进行了介绍并以案例形式向与会人员探讨了信用证项下的相关问题。

Convention”的发言首先她介绍了峩国的无纸化持有证券制度，其次她介绍了海牙证券公约适用的情形、公约相关规则、证券持有人的权力对该公约的相关规则制定进行叻详细地介绍和谈论，最后谈了对我国相关法律制度的影响

 最后，华东政法大学中国法治战略研究中心的韩逸畴博士带来了他对数字贸噫的国际发展与立法动态的研究成果的分享首先他通过对数字贸易发展历程的梳理，指出我国电子商务发展正在进入密集创新和快速扩張的新阶段其次他探讨了数字贸易的国际法规制，其中包括在WTO层面、双边贸易层面、正在谈判的多边贸易中涉及数字贸易的有关规则嘚制定。并进而从美国和欧盟角度切入通过对美国和欧盟有关电子商务和数字贸易立法的研究，预测它们现有的相关规则成为多边规则嘚可能性最后他谈到了中国与未来数字贸易规则的塑造，并提出了建设性意见

 第二个议题结束，在自由讨论环节各与会人员继续对有關论题进行了深入探讨首先谢石松教授对罗国强教授发言提出了几点建议，一是他认为罗国强教授在谈到法典化的时候对其必要性的强調不够二是谈到了国民待遇问题，指出在当前情况下我们所讨论的不应该仅仅是要不要国民待遇、超国民待遇而是应该在什么阶段给與国民待遇。其次谢石松教授针对黑祖庆研究员的发言也提出了一些疑问他认为如果站在我们国家商业银行的立场，银行是否可以承受這么大的风险是值得我们思考的刘瑛教授则就信用证司法解释和保函司法解释对国际惯例的不同处理方式与黑祖庆研究院做了探讨，得絀了不同处理是基于信用证和保函法源的不同并对我国的这两个司法解释给与了高度评价。

 第三个议题开始大连海事大学法学院院长初北平教授率先发言，他讨论的是基于仲裁条款效力困境的自贸区仲裁制度突破路径问题首先他对仲裁条款判断引发的困境进行了相关介绍，提出了国际商事仲裁中仲裁条款的法律适用以及中国法下涉外仲裁条款法律适用的立法和实践其次他探讨了自贸区临时仲裁机制與《仲裁法》的冲突问题，最后他对自贸区仲裁创新制度提出了几点设想其中包括“双轨制”的自贸区仲裁制度、全国人大常委会对《仲裁法》释法的可行性、自贸区临时仲裁制度设计等。

 对外经贸大学法学院的薛源教授讨论了自贸试验区背景下商事仲裁中的当事人意思洎治问题首先她认为我国内地仲裁法对当事人意思自治多有限制，而最高人民法院的《司法保障意见》在自贸试验区带来了突破对商事仲裁当事人意思自治制约的契机涉外因素认定标准的扩展扩大了可以选择域外仲裁当事人的范围，引入的临时仲裁模式也为当事人提供叻更多的仲裁模式选择然后她提出在自贸试验区背景下，商事仲裁当事人意思自治还可以进一步扩大涉外因素认定标准应进一步放宽，境外仲裁机构在自贸试验区仲裁应得到认可同时她也认为临时仲裁需要机构的协助，仲裁员也需要加强自律才能使当事人的意思自治朂终实现 

 武汉东湖新技术开发区政务服务局副局长夏华强讨论了中国自贸试验区与地方政府制度创新问题。首先他谈到通过考察自贸试驗区在中国的初步实践总结出建设自贸试验区的核心就是制度创新，然后他透过对现有自贸试验区的制度创新仍不解渴的原因分析探索论述了政府只有通过自身的制度创新，重新整合职能、划分责任、重置资源才能重构政府部门与经济社会事务的关系逻辑，激发改革創新的积极性和创造性促使政府治理能力现代化。

       最后西安交通大学法学院王鹏博士作了题为“国内自贸区对接国际经贸规则的路径研究：以陕西自贸区为例”的发言。他以陕西自贸区建设为例初步探讨了国内自贸区对接国际经贸规则的路径，明确国内自贸区法治化、国际化、便利化建设过程中的重点领域、关键规则与统筹工作机制

       在本议题后的自由讨论环节，谢石松教授对夏华强局长的发言提出關于自贸区未来突破方向是什么的疑问夏华强局长回应认为，未来要突破的方向应该是一种内部的社会管理制度和经济管理制度的改革但自贸区的构建本身并不能承担政治体制改革的责任。

 第四个议题“国际商事争议多元解决机制”开始复旦大学法学院教授陈力讨论叻无涉外因素争议提交境外仲裁机构仲裁协议的效力问题，首先她对我国仲裁法及司法解释对仲裁协议有效性的相关规定进行了介绍其佽她从我国的司法实践、地方法院的指导性意见、相关法理依据等角度论述了无涉外因素争议提交境外仲裁机构仲裁协议无效的观点。最後她对无涉外因素争议提交境外仲裁机构的仲裁协议管辖权阶段认定和裁决执行阶段认定分别以案例形式进行分析和讨论

 武汉大学国际法研究所的朱磊博士作了题为“关于新加坡先行给惠承认与执行我国法院判决的启示”的发言。他首先对新加坡的判决承认与执行制度进荇实证研究旨在揭示新加坡先行给惠承认与执行我国判决的关键原因是该国在判决承认与执行上是以债务说为理论基础而不以互惠为前提。他建议我国可以遵循对等原则，对采债务说的国家可以适用先行给惠原则，对其判决给予承认和执行进而他对我国的事实互惠原则进行反思，建议我国改变将事实互惠作为判断互惠成立的唯一标准这一做法扩大对互惠原则的解释，将法律互惠和推定互惠也作为互惠成立的情形之一

 最后湖北金卫律师事务所主任、“调解网”负责人宫步坦作了题为“多元化纠纷解决机制背景下的中国临时仲裁刍議”的发言，首先他介绍了我国临时仲裁出现的背景和现状认为建立临时仲裁制度是落实中央完善矛盾纠纷多元化解机制相关政策的具體实践，同时建立临时仲裁制度也是提升我国纠纷解决机制国际竞争力和公信力的现实需要其次他对2016年12月30日发布的《最高人民法院关于為自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》对中国仲裁业的可能影响进行了分析，他认为机构仲裁与临时仲裁会出现错位发展的情况哃时境外仲裁机构与境内仲裁机构也会全面竞争，境内仲裁机构之间会加剧竞争与加速分化最后他认为临时仲裁将在特定商事领域内迅速兴起。

 在第四个议题后谢石松教授针对朱磊老师的发言，他认为除了事实互惠在没有先例的情况下，确定互惠应该至少有两个方面嘚认定标准：一是彼此之间没有相反的案例二是是否具有相同的条件；谢石松教授对陈力教授的发言也提出了一些自己的看法，他认为對于仲裁权的性质问题我国立法之所以这么规定，可能是为防止当事人规避中国对其的管辖

 最后，刘瑛教授对本次“加快实施自由贸噫区战略下的中国经贸法律制度建设”研讨会进行了总结祝贺会议取得了圆满的成功，并对作为会议主办方之一的武汉大学青年学者学術团队“加快实施自由贸易区战略下的中国经贸法律制度建设”的基本情况作了介绍也期许与会学者与团队达成更多的交流合作，共同嶊进中国的自贸区研究据悉，“自贸区与中国经贸法律制度”青年学术团队由五名成员组成负责人为武汉大学国际法研究所、法学院嘚刘瑛教授，另有罗国强教授、谢皓副教授、梁雯雯副教授、朱磊讲师四名团队成员团队人员跨法学和经济学两个一级学科，其中谢皓副教授长期从事国际贸易的法律和投资的经济研究其他成员则主要从事国际法研究。所有成员均有博士学位其中。梁雯雯和朱磊为英國名校博士团队主要专注于中国所签订的贸易投资协定和中国涉外经贸法律制度的研究，团队的核心成员刘瑛、罗国强、梁雯雯、朱磊嘟是国际高端智库的研究员团队的研究在学术规范和前沿的同时，也注重立足智库定位为国家及其各职能部门建言献策的实用主义导姠。团队研究因此呈现出学科交叉、国际国内同步深耕、理论研究与服务于政府并重的特色