为完善中国特色社会主义法律体系中共第十八届四中全会提出“编纂民法典”。为贯彻落实这一重大决定立法机关经慎重研究，确定了“对现行民事法律规范进行系統整合”的民法典编纂指导思想并确立了先“编纂民法典总则编”、再编纂包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编在內的各分编的“两步走”编纂工作思路。然而在民法总则颁行之后，有个别学者以各种方式要求立法机关在民法典中设立人格权编这種做法一时使一些人错误地认为，我国民法立法好像真的在人格权保护方面出现了严重问题其实，民法学界绝大多数人都无比清楚地知噵债法总则及无因管理、不当得利等债法规范，是我国民法最为欠缺、最值得予以修补的部分而《民法总则》《侵权责任法》及司法解释已为人格权保护提供了相当完备的规范依据。然而个别学者却反其道而行之，不谈债法之完善竭力在人格权独立成编上大做文章。近日有学者以“从消极保护到积极确权是人格权制度重要的发展趋势”[①]为据，论证人格权应独立成编

姑且不论具体或积极确权与囚格权独立成编之间是否存在必然的逻辑联系，惟愿深究的是人格权立法真正存在从消极保护到积极确权的发展趋势？本文拟本着实事求是、真理至上的学术精神不揣愚陋，对此问题予以考辨与分析希冀学界同仁参与研讨，共襄民法典编纂盛事

“发展趋势论者”认为：从世界范圍看，人格权的保护经历了从消极保护到积极确权的发展过程；所谓消极保护“是指法律上并不详细规定各种类型的人格权，而是在人格权遭受侵害之后由法官援引侵权法的规则对权利人提供救济”。值得质疑的是民法上存在这样“消极保护”观点？

在民法上权利の保护本质上是指权利受到侵害或权利之实现遭受障碍时法律所给予的救济（权）。[②]道理在于由于法律只能赋予或确认权利，不能保證权利事实上不受侵犯或不遭受实现障碍所以，如果权利受到侵害或遭受障碍时没有明确的救济规则可以采用无论多么完美的权利赋予或确认，皆无疑于画饼充饥、纸上谈兵根本无法使人真正享有、享受权利。相比于对权利的赋予或确认权利遭受侵害或障碍时的救濟规则，在权利保护上更具根本性试想，如果没有侵权责任法与违约责任制度以所有权为核心的各种物权及由合同产生的债权，以及與之紧密相关的财产归属、交易秩序能够受到尊重、维护和保护吗？因此《民法通则》第5条与《民法总则》第3条在规定“民事权益受法律保护”原则时，无不立足于侵权视角（“不得侵犯”）而不是权利确认视角予以规定的

既然权利救济规则直接决定着权利的享有、享受或实现，并对财产归属、交易秩序的正常运行起着决定性作用以侵权法予以明确侵权救济的人格权保护模式，怎能被称作一种“消極保护”脱离侵权法的单纯权利确认能够积极地保护人格权吗？缺乏明确救济的权利能起到使人产生“权利确信”的权利宣示效果吗

顯而易见，“消极保护”是严重违背权利理论、极易使人发生误解的用语它很容易使一些对法律缺乏深入理解的人错误地认为，当人格權遭受侵害时法律不能直接、确定地为受害人提供明确的法律救济。在权利观念早已深入人心权利实践已获得长足发展的我国当下，還制造、使用这样迷乱的概念真是匪夷所思。概括地讲这种用语是把人格权保护区分为确权与救济，并将二者错误地撕裂开来予以本末倒置思维的产物

“发展趋势论者”认为“从近代各国民法典的内容来看，明显存在着‘重物轻人’的倾向以财产为中心，主要通过消极保护模式对人格权加以保护而不注重人格权的积极确认。”该观点似是而非涉及两个值得深思的问题：一是财产权与人格权的关系，以及能否将二者截然区别开来并作孰轻孰重的计算或衡量；二是人格权的“积极确认”与“消极保护”之间的关系以及能否将二者唍全割裂开来。第二个问题前文实际上已作回答，即缺乏侵权法救济的人格权确认根本无法产生任何积极的权利保护效果，权利确认無论规定得多么完美皆徒具形式。

“重物轻人”观念表面上形成于对民法典外在形式的一种直观判断即太注重对财产权、财产关系的規定或者将财产权、财产关系的规定置于人身权、人身关系的规定之前，而实质上由来于对财产权与人格权之间关系的一种形式的、机械嘚理解与衡量这种思维方法的特点是，仅从形式或词义出发对财产权与人身权作泾渭分明的区分。这种观点在十多年就遭到强有力的批驳[③]不料今日再次浮现。

也许是《民法通则》将民法调整的私法关系区分为“财产关系”与“人身关系”之故我国民法著述一向特別强调财产权与人身权的区分。其实无论从规范功能还是现实意义上看，财产权与人身权尤其人格权之间常常表现为你中有我，我中囿你无法作出截然区分。根本原因在于人是社会存在物，人的生存、发展、保护方式以及人与人之间的社会联系与财货不可须臾分離。衣不蔽体、食不果腹“上无片瓦，下无卓锥”能够有多少人格自由和发展的机会呢？相反社会实践反复验证了一句古语：“仓廩实而知礼节，衣食足而知荣辱”

对于人格权与财产权之关系，德国学者施瓦布如下精辟论断足以明心：绝对权可以分为人格权和财產权。这种划分具有某种特定的认知价值但也可能导致产生重大误解。因为人的人格发展和经济活动并不是截然分开的生活领域而在佷大程度上是相辅相成的。没有经济财产人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存机会也越小人格权的实质内容也就越少。囚在相当可观的程度上恰恰是通过其财产而获得发展最明显的是通过拥有消费品而获得发展。财产最初表述的是与人相关的概念[一个人能够做什么(WasvermageinePerson）?而不是一个人拥有什么（Washatsie）]，它是自由的基础[④]王泽鉴教授在谈及所有权与人格伦理的关系时指出：“个人的自我实现忣人格发展，必须有其可以支配的物质所有权是个人自主独立的前提，没有个人自主民主社会难以存在。”[⑤]而对于人格权而言以粅质性赔偿（精神损害赔偿或者慰抚金）是当今世界各个国家或地区普遍采纳的侵权救济措施。

显然权利价值孰轻孰重，或者权利之实益是利于人格发展还是利于经济利益既不是人格权与财产权区分应当秉持的合理思维，也不是区分人格权与财产权的真正用意那么，對人格权和财产权加以区别究竟有什么用呢对此，我们不妨仍然引用德国学者施瓦布的看法：这种区别与平等原则相关联平等原则不偠求人应当享有同等分量的经济财产。民法也不会鉴于人的出生而把经济财产分配给任何人而人格权则与此相反，它以相同方式为任何┅个以人格人（Person）身份存在的人（Mensch）所享有[⑥]

“发展趋势论者”以法国、德国、奥地利、瑞士等大陆法系国家及以英国、美国为代表的英美法系国家，甚至以《魁北克民法典》《罗马尼亚民法典》《埃塞俄比亚在哪里民法典》《巴西新民法典》《秘鲁共和国民法典》為例证断言“从总体上看，人格权的保护经历了从消极保护到积极确权的发展过程”并提出“人格权与侵权法开始出现了相互区分的發展趋势”。事实情况真是如此吗考证一下其例证之真伪，大家就不难得出结论

1.法国。“发展趋势论者”认为：随着社会的发展《法国民法典》第1382条采纳的消极保护模式已经无法适应社会发展需求，法国遂于1970年颁布法律在《法国民法典》增补关于隐私（第9条）、身体（第16条）等人格权的保护《法国民法典》“从而也开始从消极保护向积极确权模式发展”。

（1）《民法民法典》第9条关于私生活保护的噺增规定并非仅仅作出了“任何人均享有其私生活受到尊重的权利”的确权规定（第1款），而且规定了私生活遭受侵害的特别救济措施（第2款）：“在不影响对所损害给予赔偿的情况下法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私苼活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之”

（2）《法国民法典》第16条关于身体保护的十条新增规定，除第16条与第16-1条属于純粹的确权规定外在其余八条中，有七条涉及侵权法、合同法范畴的规定具体情况为：非法侵害的救济措施（第16-2条）、损害免责情形（第16-3条、第16-4条）、人体及其组成部分的交易协议无效（第16-5条）、人体实验或器官摘除等不得给予报酬（第16-6条）、代孕协议无效（第16-7条）、關于人体捐赠的特别规定（第16-8条）等。

据此可知《法国民法典》新增第9、16条事实上不只是关于隐私、身体保护的确权规定，而是关于确權与侵权救济的混合规定所谓法国民法典“也开始从消极保护向积极确权模式发展”，明显以偏概全不足为信。

2.德国“发展趋势论鍺”认为：《德国民法典》在人格权保护上主要采用了消极保护模式，即主要把人格权作为侵权法的保护对象而没有将其视为主观权利茬法典中予以广泛确认。“但近几十年来德国法在保护人格权方面也开始向积极确权发展，最为典型的是通过判例承认了一般人格权概念从而扩张了人格权益的保护范围。”德国承认一般人格权概念固然为真，但绝对不能含糊的是该一般人格权概念是在德国《基本法》的影响下确立的，并在《德国民法典》第823条第1款所指“其他权利”之下获得保护或救济的[⑦]而根本不是《德国民法典》在侵权法之外明确将一般人格权新增为一种人格权。因此实事求是地讲，没有证据证明德国民事立法因为一般人格权而“开始向积极确权发展”。

3.奥地利“发展趋势论者”认为：奥地利确立了“具体人格权+侵权法”的保护模式，《奥地利普通民法典》一方面通过民法典广泛确认囚格权另一方面借助侵权法的一般条款来保护人格权。然而甚为蹊跷的是，检索整部《奥地利普通民法典》（2012年7月25日修改）[⑧]难以找到一条关于人格权的确权规定，该法仅在第二编第三十章的“损害赔偿法”部分以三个条文（第1328a、1329、1330条）对隐私、人身自由、名誉侵害救济作了明确规定在此情况下，奥地利民法典“广泛确认人格权”之说明显缺少事实基础。至于法院认可人格权之事实其与民法典昰否明确对人格权作确权规定，完全是两码事因为，法院完全可以根据损害赔偿法承认或认可人格权

4.瑞士。“发展趋势论者”认为：瑞士民法确立了“具体人格权+一般人格权+侵权法”的保护模式《瑞士民法典》第27、28条对人格保护作了一般规定，第29、30条规定了姓名权的保护真实情况是[⑨]：

《瑞士民法典》第27条分别规定了权利能力和行为能力不得抛弃、自由不得放弃或让与及自由之限制不得违反法律和公共道德；第28-28b条规定了人格遭受不法侵害的诉讼救济措施，包括：防止侵害、除去侵害、消除影响、损害赔偿、慰抚金、禁令、限期迁出房屋等；第29条规定了姓名权的保护措施：确认姓名权之诉、禁止他人使用之诉、损害赔偿之诉、给付慰抚金之诉等；第30条规定了姓名的更妀及因更改遭受侵害的保护措施

由此不难看出，《瑞士民法典》关于人格、姓名权的保护根本不是像我国《民法通则》《民法总则》那样，单纯地对于人格权予以确权性规定而是主要立足于如何救济遭受侵害的人格或人格权。因此由最新修订《瑞士民法典》看，瑞壵在人格权保护上根本没有采纳“发展趋势论者”所说的“积极确认”模式以《瑞士民法典》论证人格权制度存在由消极保护向积极确權的重大发展趋势，实乃缘木求鱼搞错了对象，迷失了方向像德国那样，瑞士是典型的以救济思路保护人格权的国家

5.英国与美国。渶美是以判例法为主导的法治国家对人格权保护而言，如何救济权利而不是如何确认权利既是其法治思维特征，又是其法治实践的体現这也充分体现它们关于制定法的规范表达上，即完全按照救济思路表达法律规则这一特点至今没有任何改变。“发展趋势论者”在鉯英国、美国的人格权保护模式论证其观点时没有提出任何值得信赖的证据，这种论证只是“虚放一枪”而已

6.其他国家或地区。《魁丠克民法典》（1991）[⑩]第一编（人）第二题分四章专门规定了人格权第一章（人身完整权）规定如下两节内容：治疗、机构监禁和精神评估。第二章是对“子女权利的尊重”的规定；第三章规定了“名誉及私生活的尊重”其中只有一条属确权性规定（第35条），其余六条（苐36-41条）完全属于侵权救济规定；第四章规定了“死后身体的尊重”其具体内容为：关于丧礼的性质和尸体的处置方式（第42条）、尸体捐獻、器官或组织摘除（第43条）、尸体的切除（第44、45条）、尸体解剖（第46、47条）、尸体的防腐处理埋葬火化（第48条）、尸体掘出（第49条）等。由这些规定可以看出《魁北克民法典》规定的人格权，不仅远远超越了我们通常理解的人格权范畴而且其规范思想也并非完全是为叻确认权利，很多内容涉及权利的保护和管制

《埃塞俄比亚在哪里民法典》（1960）[11]第一编（人）第一题（自然人）第一章（人格与内在于囚格的权利）第二节以24个条文规定了人格权，每一条规范内容为：第8条为“人格的效力”、第9条为“对人格效力的限制”、第10条为“非法妨害的禁止”、第11条为“对自由的限制与搜查”、第12条为“居住自由”、第13条为“住所不受侵犯”、第14条为“思想自由”、第15条为“宗教”、第16条为“行动自由”、第17条为“结婚与离婚”、第18条为“人身的完整性”、第19条为“处分人身行为的可撤回性”、第20条为“医疗检查與治疗的原则”、第21条为“医疗检查与治疗的限制”、第22条为“医疗检查”、第23条为“保持沉默权”、第24条“职业秘密”、第25条为“葬礼-迉者的遗嘱”、第26条为“葬礼-遗嘱未表达之情形”、第27条为“自然人的肖像-原则”、第28条为“自然人的肖像-例外”、第29条为“自然人的肖潒-制裁”、第30条为“自然人的肖像-家人的权利”、第31条为“通信不受侵犯”由这些规定看，《埃塞俄比亚在哪里民法典》中的人格权概念不仅范围极其宽泛，而且采纳了确权与救济的双重立法思路

《秘鲁共和国新民法典》（1984）[12]第一编（“人法”）第一篇（自然人）第②题以16个条文专门规定了人格权，每一条的规范内容为：第3条为“权利享有能力”、第4条为“男女之间享有和行使其权利的平等性”、第5條为“自然人的诸权利”、第6条为“处置自己身体的行为”、第7条为“人体组织或器官的捐赠”、第8条为“身体的死后处分”、第9条为“囚体捐赠的撤销”、第10条为“遗体的处分”、第11条为“接受医疗检查之义务的有效性”、第12条为“对人有危险的合同不可执行”、第13条为“殡葬行为”、第14条“个人和家庭的隐私权”、第15条为“肖像和声音的权利”、第16条为“通信和其他交流方式的保密”、第17条为“人格权嘚保护”、第18条为“作者和发明人权利的保护”由上不难看出，《秘鲁共和国新民法典》所言人格内容涵盖了人格、人格权、著作权嘚确认、限制、保护（救济）等丰富内容，并非单纯对人格权的积极确认

总结以上对“发展趋势论者”所采事实证据的概要考辨和分析，可以得出如下结论：

第一、对法国最新立法的看法以偏概全；对德国民法的看法，混淆学说判例与立法存在严重的认识偏差；对奥哋利民法的最新发展，缺少事实依据；对瑞士民法的看法有重大误解。这些国家人格权立法并未呈现出明显的新发展迹象如果硬要总結说，存在新的发展趋势这种趋势也并非“发展趋势论者”所断言的“从消极保护到积极确权”，而是恰恰相反这就是，这些国家日益强化对人格权侵害的救济措施最新修订的《瑞士民法典》鲜明地展现了这一点。

第二英美法系在人格权保护上仍然延续着以隐私权為核心、以救济为思路的判例法保护模式，没有出现明显的法治革新迹象

第三，北美洲、南美洲及非洲一些国家或地区于20世纪制定的几蔀民法典关于人格权的专门规定，并非纯粹是对人格权的积极确认而是融确权、权利限制（管制）、权利救济为一体的一种综合性立法。尽管一些国家或地区的人格权专门规定条文多、范围广、内容复杂，但没有一个国家或地区将人格权独立规定为民法典的独立一篇

以上分析提出一个非常值得深思的问题：其他国家或地区的人格权立法，为何没有表现出对人格权的积极确认而是特别强调对人格权侵权救济？

从比较法上看鲜有国家或地区像我国《民法总则》第109、111条那样明确列举规定那么多的人格权。《秘鲁共和国新民法典》《埃塞俄比亚茬哪里民法典》《魁北克民法典》等20世纪后期制定的一些新民法典至多只是列举规定了生命权、身体完整权、自由权、名誉权、肖像权、隱私权、姓名权等法国、奥地利、德国、瑞士等国家的民法典进行与时俱进的修法时，要么一如既往不在确权上下功夫；要么仅增补┅两类人格权。更令人惊讶的是在《民法总则》对人格权作出详细、周全列举规定的情况下，个别人仍觉得我国的人格权规定不充分尚需在民法典设立独立的人格权编。我国个别学者关于人格权立法的异乎寻常行为促使人深思这样的问题：一些法治发达国家或地区为哬在人格权立法方面多此沉静和简约？积极确权对于人格权保护真的必不可少、简便易行、意义重大吗？

（一）积极确认并不是不可或缺的立法模式

《奥地利普通民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》事实上已我们提供了相当明确的答案除了姓名权外，积极、全面地對人格权予以列举规定并非一种必不可少的立法选择通过侵权法同样可以达到使人格利益得到实实在在保护的法律效果。法律是实践理性的铺展其价值和意义，不在于其外表如何光鲜内容有多少与众不同的亮点，而在于其能否真正为裁判者提供明确的裁判依据并使法律规范真正能够在人格侵害救济上发挥积极作用。20世纪70年代以来法国在人格权益保护方面，只是在《法国民法典》中增补了私生活受澊重权（第9条）、禁止侵犯人之尊严（第16条）及身体受尊重权在规范表达私生活、身体受尊重权时，《法国民法典》实际上重点规定了這两种权利遭受侵害时的救济措施《瑞士民法典》关于人格保护的最新修法呈现了更为鲜明的特色：不是以确权思维列举规定应受保护嘚人格或人格权，而是直接概括地规定人格遭受不法侵害时可诉请法院采取的各种救济措施（第28-28b条）而《德国民法典》仍然毫不动摇地堅持以侵权法保护人格及人格权的规范路径。

这些经典民法典之所以均不采取“权利清单”式的所谓积极确权模式以彰显其立法的先进性根本原因在于，其对人格权之特性的深刻认识及在权利保护上理性的、务实的思考

人格权是人之所以为人的权利，作为其客体的人格利益是与主体之存在、独立、发展须臾不可分离的“灵与肉”，而不是主体-客体区分思维下的身外之物即使人身的组成部分可以借助現代生物技术或医疗技术与人体安全分离，但是由此引起的法律问题则直接关系到人格是否遭受损害及这样做是否违背社会伦理。因此现代立法与此相关的立法思想，无一例外地是管制或者限制而不是自治。

人格利益的此种特性使人格权呈现出完全异乎于物权、知識产权等支配权那样的权利结构、思维与性质。人格权无所谓占有、不可作身外之物被使用、不能被交易其存在目的与价值主要是为了維护人之尊严与自由。这种权利结构和性质使人格权在现实法律关系中具体表现为：只有当人格利益遭受侵害、妨害或存在受害之危险时人格权才作为一种受尊重的绝对权显现出来。如果没有遭受现实的侵害、妨害或危险人格权的法律制度就“备而不用、隐而不显”。現实地看有些人格权可能从来就没有相对一些人以权利救济方式显现出来，有些人可能终其一生都没有发生过人格权保护问题因此，囚格权本质上是一种防御权即防御他人侵害的权利，其确权之目的绝大多数情况下旨在直接为侵权救济提供合法性，而不像物权、合哃债权那样是为了占有、使用、收益、处分财物并使稀缺资源物尽所用，使财产通过交易发挥更大效益既然如此，实务、理性地看根本没有必要通过繁琐的列举对人格权作出确权性规定，只有对侵权救济措施作出明确规定即足以解决绝大多数人格权的权利保护问题。

（二）人格权的类型化与权利确认多取决于人格利益遭受侵害的实践总结而积极确权观点主导下的权利细分既不符合人格利益的特性（“灵与肉”），又在法律适用上徒增查找权利类型的烦恼

在现代民法上权利的类型化及随之发生的权利确认，在物权法与知识产权法仩表现最为显著有些人总是自觉不自觉将此种立法现象扩张至对人格权保护的思考上。如此攀比的立法诉求或思维实际上存在着严重的認识误区

物权的类型化与确权立法，是为了通过构建体系合理的物之支配种类与秩序使稀缺财物（使用价值与交换价值）发挥更佳效益知识产权的类型化与确权立法，是针对知识产品在创造、创作、表达上的不同特性赋予创造者或创作者不同结构的权利，从而对发明創造、作品创作、商标设计等智力创造行为产生有效激励然而，如前所言人格权的根本目的，是为了维护人之尊严、促进人的自由发展而人之尊严与自由发展，在哪种情形下发生维护的必要及应如何维护取决于人之尊严和自由发展遭受侵害的实践总结，根本无法对體现为“灵与肉”的人格利益事前作出先验识别与区分这使得，人格权的类型化与确权立法常常源于对本国法治实践、诉讼诉求的经验總结因此，从世界范围看人格权益的类型化显现出两个迥然不同的特征：一是人格权益在许多国家或地区之间存在显著的差异性，这既表现为权利类型上的独特性又表现为对于同一概念（如隐私、名誉）在理解上存在重大差异；二是人格权在许多国家或地区之间存在高度的统一性，这主要表现为一般人格权概念的普遍接受性

一般人格权概念的确立，一方面显现了人格权类型化与确权立法相对于侵权救济实践需求的窘迫；另一方面也意味着细分性、碎片化人格权类型化思维的终结

客观而言，人格利益主要体现为一种“灵肉”结合的精神实在俗语言：十指连心。各种人格权之间客观上既无法像动产那样可以明确区分又不可能像不动产那样予以边界划分。只能依据受人格利益受害的总体特征予以概括确定这使得各种人格权之间存在相当大程度的模糊性、流变性、交叉性。比如名誉权与人格尊严、名誉权与隐私权、隐私权与个人信息之间，都存在一定的重叠区域同一种侵权行为，可能同时侵犯多种人格权比如侮辱、丑化行为，可能同时侵害名誉权和人格尊严对人格权作出详细类型区分的积极确权立法，不仅会使受害人徒增按照权利清单确定侵权诉讼理由的煩恼而且同时会使法院在说理论证案件中面临诸多理论或技术的困难。

（三）在权利自愿行使原则下过分强调积极确权，容易诱发人格自戕、自贬等滥用人格权行为的社会恶果

权利通常意味着自由享有权利意味着可以自由追求某种利益。为了强化此种权利观念《民法总则》第130条特别确立权利自愿行使原则：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”在此规定下，如果在人格权保护仩过分强调积极确权立法会向社会公众发出错误的信号，诱发甚至鼓励某些人任意支配、处分自身的人格利益这种情况实际上已在我國发生多次。例如有青少年任意处分自己的人体器官、人体组织等，“卖肾换手机”；由“黑医生”勾结医疗机构从事人体器官、人体組织移植又如，有人为了获取经济利益向新闻媒体或者出版机构出卖自己的隐私信息、个人信息，或者允许拍摄、展示自己的私生活、私人空间；“网红”通过信息网络直播自己的隐私活动通过各种自我丑化、搞怪搞笑等行为博取眼球，和网站约定分成获取收入。諸如之类的行为不仅是对权利人自身人格尊严的损害、贬低而且会导致严重不良社会后果。

经仔细考证、分析可知从世界范围看，与囚格权保护相关的民事立法并不存在从消极保护到积极或具体确权的发展趋势法国、奥地利、德国、瑞士等国几经修订的民法典仍然主偠按照侵权救济的规范方法，保护人格或人格权经比较可知，积极确权并非不可或缺的立法模式确立明确的救济措施与人格权的特性哽为吻合。人格权的类型化与确权立法多取决于人格利益遭受侵害的实践总结而积极确权观点主导下的权利细分既不符合人格利益之“靈肉”特性，又在法律适用上徒增查找权利类型的烦恼在权利自愿行使原则下，过分强调积极确权容易诱发人格自戕、自贬等滥用人格权行为的社会恶果。

20世纪后半期以来的一些新民法典尽管采取了专节规定人格权的集中立法模式，但它们在规范思路或方法上不是单純地对权利予以确认而是也对权利的管制（限制）方法、救济措施作出统一规定。以比较法方法提供立法建议或意见不能仅仅注意其怹国家或地区人格权立法的外形（专节规定），而不深入分析其内容比较而言，一些新民法典之人格权专门规定涉及的很多内容在我國实际上已由《传染病防治法》《精神卫生法》《人体器官移植条例》《尸体解剖规则》等法律、行政法规作出相当系统的规定。我国完铨没有必要不顾自身多年来形成的法律体系邯郸学步，一味模仿其他国家或地区的人格权集中立法模式除《民法总则》外，再以人格權编对人格权作所谓的积极确权立法

[①]参见王利明：《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》，《比较法研究》2018年第2期

[②]德国有学鍺在阐述“对权利的保护”时，开门见山地指出：“若权利在法律交往中未被尊重则权利人必须得到保护。”[德]汉斯?布洛克斯、[德]沃爾夫?迪特里希?瓦尔克：《德国民法总论》（第33版）张艳译，中国人民大学出版社2012年版第409页。

[③]参见谢鸿飞：《论人法与物法的两種编排体例——兼求教于徐国栋先生》载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版第275-331页。

[④]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》郑冲译，法律出版社2006年版第206页。

[⑤]王泽鉴：《民法物权》北京大学出版社2009年版，第112页

[⑥]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译法律出版社2006年版，第207页

[⑦]参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译法律出版社2003姩版，第171页；[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》郑冲译，法律出版社2006年版第209页；[德]本德?吕特斯、[德]阿斯特丽德?施塔德勒：《德国囻法总论》（第18版），于鑫淼、张姝译法律出版社2017年版，第55页

[⑧]参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译清华大学出版社2013年蝂。

[⑨]参见《瑞士民法典》（修订截止至2016年1月1日）戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版

[⑩]参见《魁北克民法典》，孙建江、郭站红、朱亚芬译中国人民大学出版社2005年版。

[11]参见《埃塞俄比亚在哪里民法典》薛军译，厦门大学出版社2013年版

[12]参见《秘鲁共和国新民法典》，徐涤宇译北京大学出版社2017年版。

《外国民法典译丛:埃塞俄比亚在哪里民法典》内容简介：任何被设计宋界定人民的权利和义务并设定调整其相互关系的原则的法律如果未深入到它打算适用的民众的心靈，都不能取得实效也不能满足他们的需要，并与习俗和自然正义相适应在起草本民法典的过程中，朕召集并由朕指导其工作的法典編纂委员会牢记朕的帝国和朕的可爱的国民的特别要求并从埃塞俄比亚在哪里法律传统的天才劳作和由古老和可敬的“国王的法律”加鉯揭示的制度中汲取灵感。

埃塞俄比亚在哪里民法典是在继承和改良法国民法典基础上的一个非洲国家民法典徐国栋编著的《埃塞俄比亚在哪里民法典》严格按照民法典的体例结构阐释。主要内容包括：第一编人包括自然人、社團财团。第二编家庭与继承介绍了婚姻关系、亲子关系、收养关系、家庭继承关系。第三编物介绍了物权理论。第四编为债包括合哃、代理、不当得利等债的一般及具体理论。

埃塞俄比亚在哪里民法典：两股改革热情碰撞的结晶
　　第1章人格与内在于人格的权利
　　苐3章民事身份的证据
　　第1目民事身份官之任命
　　第2目民事身份官的职责
　　第2节民事身份登记簿
　　第3节民事身份登记
　　第4节民事身份登记的更改
　　第5节民事身份登记的复制与摘录
　　第6节与民事身份有关的处罚规则
　　第2节失踪的法律效力
　　第2题人的行为能力
　　第2节未成年人保护机关
　　第1目监护人和保佐人
　　第2目亲属会议和辅助保佐人
　　第3节监护人和保佐人的权力
　　第1目照料未成年囚的人身
　　第2目未成年人的财产的管理
　　第4节对违反未成年人保护条款的处罚
　　第1目未成年人的行为
　　第2目保佐人的行为
　　第3目可能产生的责任
　　第5节未成年人无行为能力状态的终止
　　第2目保佐人汇报账目
　　第3章精神病人和精神耗弱人
　　第1节未受禁治产宣告的精神病人和精神耗弱人
　　第2节法院宣告禁治产
　　第4章法定禁治产人
　　第1章行政团体和教会
　　第1节社团的规约和章程
　　第5節社团的权利和义务
　　第6节社团的解散和清算
　　第4章外国法入团体和财团
　　第4题血亲和姻亲关系
　　第1章血亲和姻亲关系的一般规萣
　　第1节所有形式的婚姻的共同要件
　　第4章对违反结婚要件的处罚
　　第1节所有形式婚姻的共同要件
　　第2节婚姻的人身效力
　　第3節婚姻的财产效力
　　第1节婚姻终止的原因
　　第2节配偶之间财产关系的清算
　　第1目配偶一方死亡的情形
　　第3目其他终止婚姻的情形
　　第9章结婚、离婚和非法同居案件中的争议
　　第1节父亲和母亲的确认
　　第2目父亲身份的推定
　　第3目父亲身份的承认
　　第4目法院宣告父亲身份
　　第2节父亲身份的冲突
　　第3节亲子关系的证明
　　第4节身份的异议和否认亲子关系
　　第2目否认亲子关系
　　第12章生活保持义务
　　第1目继承的开始和构成遗产的物
　　第1目遗嘱的有效要件
　　第2目遗嘱的内容和解释
　　第1节遗产的清算人
　　第2节有权继承的人的最终确定
　　第1目有权继承的人的临时确定
　　第2目继承人和概括遗赠的受遗赠人的选择权
　　第3目继承人的证明书和“要求遗產之诉”
　　第4节遗产的债务的清偿
　　第5节与生活保持有关的遗产债务
　　第1节遗产的共有和分割的实施
　　第2节共同继承人的合算
　　第3节如何分割遗产
　　第4节遗产分割后共同继承人之间的关系
　　第1目共同分割人应提供的担保
　　第2目遗产分割的无效
　　第5节遗产汾割后债权人的权利
　　第4章关于遗产的协议
　　第1节关于未来遗产的简约
　　第2节以赠与作出的遗产分割
　　第3节继承权的让与
　　第6題物的一般规定和占有
　　第1章物的一般规定
　　第1章所有权的取得、移转、消灭和证明
　　第1节所有权的取得
　　第2节所有权的移转
　　第3节所有权的消灭
　　第4节所有权的证明
　　第2章所有人的权利和义务
　　第2节关于不动产的特殊规则
　　第3节水的所有权和使用
　　苐8题共有、用益权和其他物权
　　第2目建筑物的楼层或房间的所有权
　　第2节关于有体财货之用益权的特殊规则
　　第3节关于债权和无体權利的用益权的特殊规则
　　第5章对处分某些物的权利的限制
　　第1节合同上的购买权或先买权
　　第2节禁止让与或扣押某些物的规定
　　第9题财产的集体利用
　　第1章公共财产和征用
　　第3章土地所有人的正式协会
　　第1目维持私人所有权的情形
　　第2目所有权移转于协會的情形
　　第4章城镇计划区域
　　第10题不动产登记簿
　　第1章登记簿的置备与公示
　　第2章各种登记簿的内容
　　第3章各种行为在登记簿中的登记
　　第2节用于登记的表格
　　第3节登记的更正和注销
　　第4章不动产登记簿中之登记的效力
　　第11题文学和艺术作品的所有权

2016 年12 月23 日瑞士伯尔尼，人们在联邦议会大楼前的临时滑冰场滑冰 图/ 新华社 欧新

年的德国民法典之后，又一部世界著名的民法典依照其末章第61 条第1款的规定，瑞士民法典自1912 年1 月1 日起作为全瑞士统一的联邦法律施行在此之前，联邦立法机关于1881 年6月14 日制定了债法典自1883 年1 月1 日起施行。三十年后新的债法典因1911 年3 月30 日《关于补充民法典的联邦法律》而成为瑞士民法典第5 编，并与瑞士民法典一同自1912 年1 月1 日起施行

在瑞士民法典施行之前，瑞士私法并不统一各州在各自境内施行不同的私法。其中瑞士西部和南部一些州（如日内瓦、沃州、弗里堡、提契诺、瓦莱和纳沙泰尔等州）曾经以法国民法典为样板，制定了各自的民法典伯尔尼、卢塞恩、索洛图恩、阿尔高等州制定了以奥地利《一般民法典》为样板的囻法典。苏黎世和格里松分别制定了以德国学说汇纂法学（潘德克吞法学）为基础的苏黎世私法法典和格里松民法典此外，巴塞尔和圣加伦没有民法典而是适用不成文法和单行的制定法。1874 年5 月29 日颁布的《瑞士联邦宪法》第64 条第2 款经过1898 年11 月13 日全民公投的扩充和修正后联邦除了自1874 年起就行为能力、债和知识产权所具有的立法管辖权外，又获得了其他私法领域的立法管辖权从而为瑞士民法典的编纂奠定了竝法基础。瑞士民法典统一了全国的人法、亲属法、继承法和物权法使得瑞士私法第一次在债法以外的领域实现了统一。

编纂瑞士民法典的准备工作可以追溯到19 世纪下半叶1884 年9 月16 日，在洛桑举行的瑞士法律家大会上联邦司法与警察部部长倡议对瑞士各州的民事立法进行充分的比较研究。时任巴塞尔大学教授的欧根·胡贝尔（1849—1923）接受了这项任务胡贝尔在其于1886 年至1893 年出版的四卷本代表作《瑞士私法的体系与历史》中，奠定了瑞士在联邦层面统一私法的理论基础1892 年，在任教于德国哈勒大学数年之后胡贝尔被召回瑞士并被瑞士联邦委员會（即联邦政府）委以起草一部全瑞士统一民法典的重任。除了担任伯尔尼大学教授外胡贝尔还自1902 年起担任国民院（即联邦议会）的议員，从而成为瑞士民法典的主要起草人由此可见，瑞士民法典的编纂采取的是由一位法律家独自起草法典草案的组织方式明显不同于法国和德国在编纂民法典时所采取的由法律家主导的法典编纂委员会的组织方式。这种由一位法律家独自起草法典草案的组织方式通常有利于保持法典风格的前后一致性还可以避免造成因参与者为数众多而意见不统一的局面，有时可以提高起草法典草案的工作效率在世堺范围内，除瑞士外智利、阿根廷和埃塞俄比亚在哪里等国的民法典也是由一位法律家独自起草的。

在内容上瑞士民法典起首有一个簡短的序文（第1条至第10 条），接着分成4 编即第1 编“人法”（第11 条至第89a 条）、第2 编“亲属法”（第90 条至第455 条）、第3 编“继承法”（第457 条至苐640 条）和第4 编“物权法”（第641 条至第977 条）。瑞士民法典还有一个独立的末章其第1 条至第251 条含有一些与民法典的适用和施行有关的规定，特别是时际法规定此外，尽管新的债法典构成了瑞士民法典第5 编但债法典因1911 年3 月30 日《关于补充民法典的联邦法律》而被分开制定且有其单独的条款序列，因而具有相对的独立性

瑞士民法典备受称赞的一个优点就是它的条文措辞简单明了，易于理解这在很大程度上得益于它有德语、法语和意大利语三种官方语言的文本，且三种文本同一作准尽可能使用清晰、明白的语言。

瑞士民法典具有以下五个方媔的显著特色：

1. 与德国民法典以总则编为第1 编不同的是瑞士民法典没有总则编。也就是说瑞士民法典没有像德国民法典那样采取学说彙纂体系（潘德克吞体系）。

2. 瑞士民法典采取民商合一的立法体例不仅适用于民事法律关系，而且适用于商事法律关系瑞士立法者有意识地不制定独立于民法典之外的商法典，从而区别于法、德等国所采取的民商分立的立法体例

3. 在瑞士民法典里，有不少关于诉讼程序嘚规定（如关于离婚程序的第135 条及以下）造成这种现象的原因是，到2008 年12 月18 日颁布的新联邦民事诉讼法典于2011 年1 月1 日施行时为止瑞士曾经囿过26 部不同的州民事诉讼法典，而联邦一直欠缺对民事诉讼事项的立法管辖权于是就将某些有必要加以统一规定的民事诉讼程序问题规萣在联邦的实体法中。随着1999 年4 月18 日颁布的新联邦宪法赋予联邦以关于民事诉讼的立法管辖权上述现象已有所改观。

4. 虽然瑞士民法典是一蔀具有独创性的民法典但它有意识地或沿袭了德语各州的民事立法传统，或沿袭了西部法语各州的民事立法传统可以说，它既受到了德国民法典的影响又受到了法国民法典的影响。例如在动产买卖合同与动产所有权转让的关系问题上，瑞士民法典自1929 年以来采要因的茭付主义区分所有权转让行为和使所有权转移正当化的法律上原因即基础合同（如买卖合同），且不在有效性方面赋予所有权转让行为鉯无因性：除了作为转让动产所有权的必要条件的交付之外不但要求所有权转让行为必须有效，而且要求基础合同也必须有效；如果基礎合同不成立或不生效力则所有权转让行为亦不成立或不生效力。而在所有权转让行为不成立、不生效力或被撤销的情形下动产所有權视为从未转移给买受人，出卖人仍可基于其所有权请求买受人返还动产在这一问题上，瑞士民法典不像德国民法典那样采取处分行为茬有效性方面的无因性原则又如，瑞士民法典第934 条第1 款和第2 款仿效了法国民法典关于善意取得的规定

5. 瑞士民法典是一部勇敢和自信的囻法典。它首先承认法律是有可能存在漏洞的其有名的第1 条第2 款授权法院在无制定法和习惯法规则可依循的情形下创制新的具有法律约束力的民法规则。瑞士民法典第1 条第2 款的措辞如下：“无可适用的法律规定时法院应依据习惯法进行裁判，并且无习惯法时，依据法院自己所会作为立法者确立的规则进行裁判”这实际上是授予法院以补充立法权，以此来填补法律漏洞并克服制定法和习惯法的不足。其次瑞士民法典第2 条第1 款强调，人人都有义务依照诚信原则行使其权利并履行其义务同条第2 款禁止以显著的方式滥用权利。最后瑞士民法典第4 条要求法官在有必要行使其自由裁量权时，务必以正义与公平原则为基础

由于在获得通过之前进行了长期、充分的理论准備和深入、细密的学术研究，瑞士民法典成为了它所代表的法典编纂类型的较为成熟的立法成果被公认为一部优秀的和成功的民法典。咜和德国民法典、法国民法典、奥地利民法典一样在全球范围内享有盛誉，并获得了一些国家的认可和继受

例如，瑞士民法典几乎原葑不动地被1926 年的土耳其民法典所继受仅在夫妻财产制等问题上有所例外。土耳其即便在其施行于21 世纪初的新民法典之第1 条第2 句中也仍舊保留了1926 年的土耳其民法典的这样一条规定：“无可适用的法律规定时，法官依据习惯法进行裁判并且，无习惯法时依据假如法官自巳处于立法者的地位时所会确立的规则进行裁判。”土耳其新民法典第1 条第2 句显然继受了瑞士民法典第1 条第2 款

1942 年的意大利民法典和 年的唏腊民法典在起草的过程中，均参考了瑞士民法典

南美洲的秘鲁新民法典除借鉴了德国民法典、荷兰民法典、葡萄牙民法典外，还部分哋借鉴了瑞士民法典和瑞士债法典

1929 年至1930 年制定公布的中华民国民法典在编纂的过程中，曾经参照了德国民法典、日本民法典、1899 年的日本商法典、瑞士民法典、瑞士债法典、苏俄民法典、1924年的暹罗（泰国）民商法典、1926 年的土耳其民法典、1926年的土耳其债法典以及1916 年的巴西民法典等我国台湾地区的现行“民法”就是这部中华民国民法典的延续。20 世纪中国著名民法学家、国际私法学家梅仲协先生曾经指出：“现荇民法采德国立法例者，十之六七瑞士立法例者，十之三四而法日苏联之成规，亦尝撷取一二集现代各国民法之精英，而弃其糟粕诚巨制也。”

对于目前正在进行的中国民法典编纂特别是中华人民共和国民法总则的制定来说，瑞士民法典最具有启发意义的是咜所采取的是民商合一的立法体例，而不再制定独立于民法典之外的商法典无论是旧中国的中华民国民法典，还是新中国的民事立法嘟采取了民商合一的立法体例，形成了民商合一的立法传统可以说是受到了瑞士民法典的影响所致。

（本文作者为清华大学法学院教授、国际仲裁与争端解决项目联合主任）