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2010司考三国法高频考点梳理：战争与武装冲突
发表时间：日10:0 来源：中大网校
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战争与武装冲突是三国法的高频考点，本文中，考试网（/sifa/）对战争与武装冲突的区别等内容进行了总结，供广大司法考试考生参考。 1.战争与武装冲突的区别主要包括： ⑴战争的主体主要是国家，武装冲突的主体则不限于国家，还包括民族、宗教团体和叛乱团体； ⑵战争是由武装冲突造成的法律状态，武装冲突只是由于使用武力而产生的事实上状态，因此传统战争法中关于宣战、媾和、中立的规则和制度一样适用于非战争的武装冲突； ⑶战争中交战双方与第三国存在明显的中立关系，适用中立法，但是如果武装冲突双方与第三国的关系不明确的话，中立法不一定能适用。 2.外交与领事关系因战争的开始而断绝。 交战国间的条约关系因战争而发生重要变化：两国间的双边政治性条约立即废除，经济贸易条约失效或停止施行。但关于领土和边界的条约不能因战争而失效（除非该条约是导致战争的主要原因）。双方共同参加的多边条约在交战双方之间暂时停止施行，双方均为当事国的有关卫生、医药的多边条约的条款，可中止执行。交战双方共同参加的有关战争和中立的条约因战争的爆发而开始适用。 交战国之间不论是政府间还是民间的经济贸易行为都因战争而中断。 战争发生后，交战国认定对方的财产和人民带有敌对性。在交战国境内的敌国财产，如果是公产、不动产（除使领馆外）可以没收和使用，但不能加以变卖。动产可没收，军事性质的敌产可加以破坏。至于敌国人民的财产，原则上不加侵犯，但可以加以限制（如禁止转移、冻结或征用）。敌国人民（包括自然人和法人）带有敌对性，但一般允许他们在适当时期内离境。敌国之公司法人，如是国家公司，则视同敌国财产；如是私人公司，则视做敌国人民的私人财产。 3.在法律上结束战争状态的方式通常有三种： ⑴缔结和平条约； ⑵单方面宣布战争结束，一般是由战胜国单方面宣布； ⑶发表联合声明。 4.战时中立是非交战国在战争时期选择的态度和立场，非交战国随时可以宣布中立，也可以宣布取消中立；但永久中立则不同，永久中立国是根据条约而承担永久中立义务，永久中立地位经他国保障，不能单方面废除或任意放弃。 战时中立是一种法律地位，和平时期的中立政策或中立主义只是和平时期某些国家所奉行的政策，这种中立政策并不生产国际法上的权利义务。政治上的中立主义表现为不介入他国或国家集团间的对立或争端，不参加军事同盟，不允许外国在本国领土上设军事设施，不偏袒任何国家等。 5.国际法院在1996 年就“使用核武器是否合法”发表的咨询意见认为，一般情况下，使用和威胁使用核武器是违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，但是，在国家于危及其生死存亡的关头进行自卫的情况下，使用或威胁使用核武器是否合法，法院不能作出明确的结论。 6.根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》以及《远东国际军事法庭宪章》的规定，战争犯罪包括三种罪行：破坏和平罪、战争罪和反人道罪。 根据有关国际条约和国际实践（特别是纽伦堡审判等实践），现代国际法惩办战争罪犯所适用的国际法原则主要是： ⑴从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而受惩罚； ⑵不违反所在国的国内法不能作为免除国际法律责任的理由； ⑶被告的地位不能作为免除国际法责任的理由； ⑷政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由； ⑸被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判； ⑹违反国际法的罪行是：破坏和平罪、战争罪和反人道罪； ⑺共谋上述罪行是违反国际法的罪行； ⑻战争罪犯无权要求庇护； ⑼战争罪犯不适用法庭时效原则。 7.1998 年7 月，《国际刑事法院规约》于罗马通过（亦称《罗马规约》），该规约于2002 年7 月生效，国际刑事法院于2002 年7 月正式成立，总部设在荷兰的海牙。国际刑事法院是一个常设的国际刑事司法机构，其管辖范围限于种族灭绝罪、侵略罪、反人类罪等。其管辖的罪行限于《规约》生效后的行为。 根据《规约》，国际刑事法院在符合下列情形之一时可行使管辖权： ⑴罪行所涉一方或多方是缔约国； ⑵被告人是缔约国国民； ⑶犯罪是在缔约国境内实施； ⑷《国际刑事法院规约》非缔约国决定接受法院对其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。 （/sifa/）预祝广大司法考试考生顺利通过2010年国家司法考试！
（责任编辑：中大网校）
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一、法律战的概念????????????????????????3
二、法律战的地位和作用?????????????????????9
三、开展法律战的方式方法????????????????????11
内 容 摘 要
随着中国新军事变革的发展推进，新修订的《政治工作条例》将开展法律战纳入战时政治工作的范畴，确立了法律战在未来军事斗争中的重要地位。如何结合部队实际开展切实有效地法律战教育训练，是做好未来军事斗争准备工作所面临的一个全新的课题。
日美国哥伦比亚广播公司率先披露美国驻伊拉克军队“虐俘”事件，国际社会纷纷谴责美国践踏国际法，严重侵犯人权的野蛮行径，而以“人权卫士”自居的美国一直处于被动尴尬境地。透过虐俘事件的前前后后，我们可以从一个侧面看到法律战的威力。军委江主席曾经指出，国际法是一个斗争武器，不了解国际法，说话没准头，人家一听就知道你不懂，并要求要掌握好这个武器，用好这个武器。新颁发的《政治工作条例》，第一次将法律战列为战时政治工作的一项重要内容。那么，究竟什么是法律战，它在现代军事斗争中的地位和作用是什么？而又如何开展法律战呢？
一、法律战的概念
所谓法律战，是指依据国内法、国际法和国际惯例，通过各种渠道所进行的有利于己而不利于敌的法律斗争。它以法律对抗为主要手段，贯穿于军事斗争全过程，而且先于军事斗争展开，后于军事斗争结束，被称为任何武器都代替不了的“新式武器”。⑴法律战运用的主题是战争法。而战争法是适用于武装冲突的国际法，简称武装冲突法，也叫国际人道法。因为它从传统战争法发展而来的，直接规范的是军队的作战行为，因而武装部队更乐于把它叫做战争法。它包括使用武力法、作战行为法、中立法和惩治战争犯罪法四个方面。
战争法是随着战争的产生、发展逐步形成的。在古代，战争的目的是某一部落、国家或集团为了扩大自己的权益而征服交战的敌方。最初，在每一次战争中被征服的部落或国家，都要遭受残酷的掠夺和蹂躏。战斗员与平民无明显区分，平民不论男女老幼，无一例外地都是敌人，都是军事攻击的目标和恣意杀戮的对象。而且，一般说来，杀戮被称之为“战争的权利”。后来，诸侯国和奴隶主为了从战争中获取更多的利益，或者出于政治和策略上的考虑，不得不逐步改变某些残酷的手段，于是关于平民、妇女、儿童、战俘免受攻击和杀戮的规则逐步产生。中国早在先秦时期，已出现毋戮民、勿犯敌民；入罪人之地，毋暴神祗，毋行田猎，毋杀土幼，毋伐森林，毋坏宫室，毋取六畜、禾黍、器械，见其老幼，奉归勿伤，以及不伐丧，不重伤，不擒二毛，释归虏囚等作战习惯规则。春秋末期的兵书《孙子?作战》中提出对俘虏“卒善而养之”，主张善待战俘。古埃及、巴比伦、印度、希腊和罗马也有关于禁止使用暗藏的、有倒钩和有毒的武器，禁止攻击逃跑的、投降的和放下武器的敌人，以及禁止
攻击杀戮妇女、儿童和平民居民等作战规则的记载。但是，这些规则都是以惯例的形式分散出现的。
欧洲早在中世纪前，特别是中世纪，战争频繁，面对封建国家间战争残酷性和危害性的扩大，各国人民特别是新兴的平民阶层，强烈要求减轻或免除战争给他们带来的重负和灾难，宗教势力也纷纷要求限制战争的冲击和损害，保护教会、寺庙、教士、神职人员和僧侣的利益。一些宗教思想家、神学家和哲学家提出并发展了“正义战争论”。其中具有代表性、影响较大的，有罗马帝国的A.奥古斯丁和13世纪意大利神学家与哲学家T.阿奎那等。他们一方面为封建君主所从事的战争进行辩护，论证他们所进行的战争只要是“公正的”，就是“合法的”、“正义的”；另一方面主张不杀害“无辜者”，将所谓“有罪者”与“无辜者”区分开来，给予不同的对待，认为任意杀害“无辜者”是不合法的。随着历史的演变，职业军队的出现，战斗人员与平民分离。一般来说，战争逐步局限在交战各国的职业军队之间。战争规则中关于被保护的非战斗人员，也逐步由教士、僧侣、妇女和儿童扩大到一切不直接参加战争的人。这些战争理论和实践，逐渐形成习惯规则(或称惯例规则)。
17世纪以后，一些法律思想家和哲学家在战争理论和作战规则方面，提出了一些新的理论和主张。在这一历史阶段中，具有代表性、影响较大的是荷兰法学家H.格劳秀斯。他主张，战争应遵守法律所规定的权利和义务；国家之间的战争应受到国际法的约束；战争有正义与非正义之分，正义战争的理由是自卫、恢复财产和惩罚过错；战时应实行人道主义，避免野蛮行为；战后应遵守和平条约。其主要的法学著作有《战争与和平法》(1625)、《 捕获法》(1605年脱稿，1868年出版 )等。法学家的理论对战争法的形成和发展具有很大影响。
被称为第一个确立了有关战俘待遇的战争法规则的国际法文件，是1648年签订的明斯特条约。该条约规定交战双方应在不索取赎金的条件下无例外、无保留地释放各自手中的俘虏。1785年，美国与普鲁士之间签订的友好通商条约第24条规定，缔约双方在发生战争时相互给予对方的战俘以人道待遇。据统计，从1581年至186 4年第一个日内瓦公约诞生，世界各国间签署的有关保护战争受难者的双边条约共有291个。这些逐渐形成的关于战争行为的作战规则，通过惯例和条约的形式成为法律规则，并为战争法的编纂奠定了基础。战争法主要渊源于国际惯例和国际条约。
国际惯例(或国际习惯 ) 从历史角度来看 ，战争规则的国际惯例出现在国际条约之前，战争规则的国际惯例出现在国际条约之前，它是战争法古老的渊源，对战争法的形成和发展起着重要作用。这些国际惯例是各国在重复类似的作战行为逐渐形成的为各国普遍承认的并具有法律拘束力的习惯规则。
国际条约 国际条约对缔约国具有法律上的拘束力，因而具有法律拘束力的国际条约就构成战争法的最主要的渊源。国际条约分为普遍性条约和特殊性条约。由于多数国家缔结的条约具有普遍性，对多数国家有拘束力，因此，这种普遍性条约就直接构成战争法的渊源。两个或少数国家缔结的特殊性条约，只对两个或少数国家有拘束力，因而不直接构成战争法的渊源。但是，有许多这类条约作出相同或类似的规定，它们也有可能形成为战争法的渊源。国际条约创立新的战争法原则、规则和制度，或者修改原有的战争法原则、规则和制度，因而直接构成战争法的渊源。契约性条约只规定缔约国之间具体的权利和义务关系，在一定条件下也可能构成战争法的渊源。
除国际惯例和国际条约为战争法的主要渊源外，国内军事法、法学理论著作和军事法庭的判例可以作为辅助渊源。
战争法的基本原则是指在战争中长期发展形成的、为各国公认的、具有普遍意义、具有广泛法律效力的、构成战争法基础的法律原则。也有人称之为法理。因此，它不是一般的、具体的法律原则。长期以来形成、确立和发展的战争法的基本原则有：①人道原则。主张在战争中对交战各方武装部队的伤者、病者、遇难者和战俘，以及平民居民给予人道待遇。②共分原则。主张把平民居民与武装部队、武装部队中的战斗员与非战斗员、有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者、军用物体与民用物体、军事目标与非军事目标等严格区分开来，分别给以不同对待。③保护原则。对人的保护，主张对武装部队的战争受难者、平民居民提供法律上的保护，禁止以平民居民和失去战斗能力的战争受难者为攻击对象；对物的保护，主张对民用物体、文物古迹、学校和医院、宗教寺庙以及平民居民赖以生存所不可缺少的物体提供法律保护，禁止将上述物体用为攻击的对象；对环境的保护，禁止使用具有广泛、持久或严重后果的改变环境的技术作为摧毁、破坏或伤害交战一方的手段。④限制原则。主要是对战争权以及作战方法和手段进行限制。在限制战争权方面主张用和平的方法而不是战争来解决国际争端，废弃以战争作为推行国家政策的工具，禁止从事侵略战争和非法
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战争法规和惯例
战争法规和惯例
战争或中以条约和惯例为形式的
战争或武装冲突中以条约和惯例为形式的、调整交战国之间和交战国与中立国（见中立和中立法）或非交战国之间关系以及作战方法和手段的原则、规则和规章制度。它的作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然国际法已宣布使用武力维行国家政策为非法，但在生产资料私有制、阶级和国家存在的情况下，产生战争的根源仍然存在，因而限制和约束作战手段和方法，以减少战争的残酷性，具有现实和重要的意义。 　　 的内容　可分为两部分：第一部分是关于战争或武装冲突的开始和结束，以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度;第二部分是关于作战规则,即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则、规则和规章制度。第一部分内容的适用，对于具有法律上战争状态与不具有法律上战争状态的武装冲突是有区别的。第一次世界大战、特别是第二次世界大战以来，许多重大国际武装冲突除两伊战争伊朗对伊拉克宣战外，都是不宣而战，没有法律上战争状态的存在，因而也不适用传统意义上的缔结和约和中立等制度。第二部分内容，即作战规则，不但在经过宣战、存在法律上战争状态的战争中适用，而且在一切国际、甚至非国际性武装冲突中适用。作战规则在国际实践和西方国际法著作中常被称为“国际人道主义法”。它包括两类内容：一类是以1907年的海牙公约为代表的、包括1856年《巴黎海战宣言》、1925年《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》等关于作战手段和方法的条约和惯例;另一类是以1949年日内瓦4公约为代表的、关于保护平民和战争受难者的条约和惯例。这两类法规有差别，但又互有关联，而1977年的关于日日内瓦公约的两项附加议定书,不但包括保护平民和战争受难者的原则和规则，而且包括关于作战手段和方法的原则和规则，把两者结合了起来。 　　关于战争法规的主要条约　战争法规是随着战争的出现而逐渐形成的，并且随着社会发展而逐渐发展和变化。但的正式编纂始于19世纪中叶，19世纪末到20世纪初达到了一个高潮。当时曾召开一系列国际会议，缔结许多公约、条约、议定书和宣言。19世纪以来关于战争的主要条约有:日《巴黎海战宣言》；日《禁止在战争中使用重量在400克以下爆炸性投射物的宣言》(《圣彼得堡宣言》);1899年 7月29日和日的海牙诸公约和宣言；1925年 6月17日《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》;日《潜艇作战规则议定书》；日、日、日和日的日内瓦诸公约；日《关于在武装冲突情况下保护文化财产的公约》；1972年 4月10日《关于禁止发展、生产和储存细菌(生物)及毒素武器和销毁此种武器的公约》;日《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》；日关于重申和发展适用于武装冲突的国际人道主义法律的日内瓦议定书，包括《1949年 8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第1议定书）和《日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第 2议定书）；日《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》。在这些条约中，内容涉及较广的是1856年的《巴黎海战宣言》、1899年和1907年的海牙诸公约和1949年的日内瓦4公约。 　　克里米亚战争后，奥匈帝国、法国、普鲁士、撒丁王国、英国、土耳其、俄国在巴黎签订该宣言，随后共有45个国家参加，包括除美国以外的所有主要海上强国。《巴黎海战宣言》是第一个关于战争法规的条约。它正式废止私掠船制度，规定中立国船上的敌国货物和敌国船上的中立国货物，除战时禁制品外,免遭拿捕;规定封锁必须具有实效等（见捕获法）。 　　1899年第 1次海牙会议(26个国家参加)签订了3个公约和3个宣言,其中关于战争法规的是:《陆战法规和惯例公约》,附《陆战法规和惯例章程》;《日内瓦公约原则适用于海战公约》；《禁止自气球上投下投射物和爆炸物或其他类似新方法宣言》；《禁止使用以散布窒息性或有毒气体为唯一目的之投射物宣言》；《禁止使用入人体内易胀或易扁之子弹宣言》。1907年举行了第2次海牙会议，44个国家参加,通过了13个公约和1个宣言,补充和代替1899年的公约和宣言。其中关于战争法规的是：《战争开始公约》（第3公约）;《陆战法规和惯例公约》（第 4公约），附《陆战法规和惯例章程》；《陆战中中立国及中立国人民之权利和义务公约》（第5公约）;《战争爆发时敌国商船之地位公约》（第6公约）；《商船改充军舰公约》(第7公约)；《敷设机器自动触发水雷公约》（第8公约）;《战时海军轰击公约》（第9公约）;《日内瓦公约原则适用于海战公约》(第10公约)；《海战中限制行使捕获权公约》（第11公约）；《设立国际捕获法院公约》（第12公约，未生效）；《海战中中立国之权利和义务公约》（第13公约）;《禁止自气球上投下投射物和爆炸物宣言》。1907年海牙诸公约编纂了许多重要惯例，是限制作战手段和方法的重要条约，在法律上至今仍然有效。但是，其中许多规定已不能适应军事科学技术的发展,已经过时,迫切需要缔结新公约和对旧公约进行修改和补充。 　　1949年 8月12日签订的关于保护战争受难者的日内瓦公约包括4个公约,即：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(第 1公约)、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》(第2公约)、《关于战俘待遇的日内瓦公约》(第3公约)和《关于战时保护平民的日内瓦公约》(第 4公约)。改善战地伤病员境遇公约最初签订于1864年,经年两次修订补充,1949年又作第3次修订补充。《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约》是对1907年海牙第10公约的修订和补充。《关于战俘待遇的公约》是对1929年《战俘待遇公约》的修订和补充。《关于战时保护平民的公约》是一个新的公约。这 4个公约包含许多新的有积极意义的原则和规则，主要的是：①各公约不但适用于一切经过宣战的战争，而且适用于任何武装冲突，即使在其中一方、甚至双方不承认存在战争状态时也适用。②各公约不但适用于缔约国之间，而且在冲突一方的一个或几个国家不是缔约国时，不但在其他缔约国之间仍然适用，而且，如果有关非缔约国接受和适用公约时,在它与其他缔约国之间也适用。换言之,各公约排除了“普遍参加条款”的限制。③各公约不但适用于国际战争，而且为非国际性武装冲突规定了最低限度应遵守的准则,即最基本的保障。这些保障是:不实际参加战事之人员……在一切情况下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教信仰、性别、出身、财力或其他类似标准而有所歧视。因此对于上述人员，不论何时何地不得有下列行为：①对生命与人身施以暴力，特别如各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑；②作为人质；③损害个人尊严，特别如侮辱与降低身份的待遇；④未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑。伤者、病者应予收集与照顾（第3条）。到1981年底，已有150个国家和当局批准或加入日内瓦4公约,其中包括联合国安理会所有常任理事国。 　　中华人民共和国承认的公约及所作的保留　1952年7月 13日，依据1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条的规定，中国政府承认1925年的《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》和1949年的日内瓦 4公约。中国在承认1925年议定书的声明中指出：“该议定书是有利于国际和平与安全的巩固，并且是符合于人道主义原则的”；在承认日内瓦 4公约的声明中指出：“各该公约内容在基本上是有利于国际持久和平并符合于人道主义原则的”，同时提出了 4项保留：①对第1、第2、第3公约第10条和第4公约第11条的保留是：“保护国之代替者必须经被保护者本国同意”；②对第3公约第12条、第4公约第45条的保留是：战俘或伤病员等被移交于他国后，原拘留国仍不应解除责任；③对第4公约的总保留是:对占领区以外的平民也应适用公约之保护;④对第3公约第85条的保留是：依据纽伦堡及东京国际军事法庭审判原则被判为战争罪犯的战俘不得享受公约的利益。日,中国决定加入1977年的两项附加议定书，并同时声明对第1议定书第88条第2款作了保留。日中华人民共和国政府签署了日联合国“禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器会议”通过的《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，签署时递交的声明指出了公约的一些缺点，即：没有规定对违约行为进行监督和核查；公约附件《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》未体现既能严格限制侵略国在他国领土上使用此类武器，同时又充分保障被侵略国采取必要自卫手段的权利；《禁止或限制使用燃烧武器议定书》未提到限制对战斗人员使用这类武器。 　　现代国际法禁止侵略战争和非法使用武力，第二次世界大战后还制订了一些有关制裁和惩处发动侵略战争和违反战争法规的罪犯的条约、原则和规则。这是国际法的一个重要发展（见禁止非法使用武力、战争犯罪）。
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