系争合同是如何终止的
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【期刊名称】
系争合同是如何终止的
【副标题】 仲裁员办案手记【作者】
【作者单位】 【中文关键词】 ，，，
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 129
【摘要】 双方当事人签订的委托合同规定，任何一方可依其中的条款（如受托人未能为委托人申请到签证或委托人放弃签证申请）终止之，或双方协商一致可终止之。庭审中，起初双方围绕归纳出的争议焦点陈述与辩论。至庭审的最后一刻，申请人的律师以同日签订的《补充协议》中规定的委托人决定放弃所定投资移民项目，合同视为无效为由提出新主张，认为合同无效，而非被终止了。小文披露作者如何查明、分析与论证合同是何时及如何终止的，认为它不应因《补充协议》的签订而成为没有对价的单务合同。文中蕴含了对代理人的一些小小的建议。
【全文】【】 &&&& 　　引言
　　今年3月笔者有机会首次审理投资移民服务合同争议，在审理过程中认识与体验其独特之处。双方律师对合同如何终止的观点、主张与结论迥然不同，这是可以理解的，毕竟立场不同，各为其主，但终归不能任意偏离客观的准绳与扭曲专业的原则，否则理论的适用与辩论的进行便欠缺理性。笔者作为仲裁员对争议的思考、分析与认定与他们各自的论述理据各异，故依笔记与所草拟的裁决书撰写此文，主要与仲裁代理人及同行交流，也希望他们批评指正。文中涉及的法律名用简称。
　　一、争议概况
　　赵先生与家人打算以投资的方式移民美国。XXX投资咨询有限公司（“中介公司”）获得特别批准，除了持有有效的营业执照注册之外，它还具有从事为客户提供因私出入境中介服务的资格，认定书编号是粤公境准字【2007】00XX号。
　　日，赵某作为委托人与中介公司作为受托人签订《中国公民因私出入境中介服务委托合同》（下称“委托合同”或“合同”）。
　　发生争议，依据委托合同中的仲裁条款，赵某申请仲裁，中介公司是被申请人。笔者是本案的独任仲裁员。
　　被申请人除了提交答辩之外还提起反请求。为叙述方便，对被反请求人称申请人，对反请求人称被申请人，双方的身份平等，权利与义务不变。
　　在裁决书的开头部分，在被申请人的名称下笔者专门写明其营业执照注册号与资格认定书编号，表明独任仲裁员注意到被申请人具有经特别批准的提供此类服务的资格，此类合同成立与生效或须具备特别条件。
　　二、合同中与争议有关的规定与仲裁请求的提起
　　（一）与争议有关的规定
　　委托合同的第一、第二和第三条明确载明服务项目与费用：委托人申请美国投资移民签证（EB-5 Visa），受托人向其提供申请该类签证的咨询、代办理签证申请等中介服务；服务费合计为人民币138,000.00（本文提及的款项均指人民币，不再一一标明），分三期支付：签订合同时支付7万元，受托人收到美国移民局I-526核准函一周内支付4万元，受托人收到美国驻华使（领）馆发出的移民签证一周内支付2.8万元。
　　委托合同中关于受托人义务的主要条款如下：
　　第四条　提供信息
　　1、受托人向委托人提供的投资移民信息的内容真实。若该信息因美国政策变动而改变，应在知晓政策变动后及时把变动情况告知委托人。
　　2、受托人向委托人介绍美国的移民政策、申请条件、文件清单、签证程序等基本情况。
　　3、受托人告知委托人申请美国移民的收费项目、标准和交纳费用的办法和退款条件。
　　第五条　办理签证
　　1、受托人指导委托人进行签证申请准备，协助委托人办理签证或入境文件。
　　2、受托人收到委托人按美国移民局、驻华使（领）馆要求准备的全部材料后，立即向美国移民局、驻华使（领）馆递交申请材料。需要进行面试的，受托人可协助安排预约时间，提供面试辅导等。
　　3、受托人代表委托人与美国移民局、驻华使（领）馆进行所有的沟通并及时通知委托人申请进展情况。
　　合同中关于委托人义务的主要规定如下：
　　第七条　委托人明白并了解美国移民局关于投资移民签证（EB-5 Visa）的法律和法规，了解自己必须承担的投资风险义务，并愿意承担一切由于此投资风险而产生的一切后果。
　　第十一条　委托人应当自本合同签订之日起30个工作日内，按受托人要求，把申请所需全部材料交与受托人，除非双方书面同意延长时间。
　　合同中关于中介服务费的退还及合同终止的规定如下：
　　第十五条　除非本合同另有约定，受托人未能按约定为委托人申请到美国的签证，委托人有权终止合同，但应及时通知受托人。受托人应尊重委托人的权利，全额无息返还委托人支付的中介服务费，同时本合同终止。
　　如委托人要求继续履行合同，受托人应负责帮助委托人上诉或者重新申请，而不另外收取中介服务费。但是上诉或重新申请的第三方费用由受托人承担。如果上诉或者重新申请仍未能获签，受托人应按本条前款之规定执行。
　　第十六条　下列情况下，受托人已经收取的中介服务费不予退还，受托人有权单方面终止本合同，委托人给受托人造成损失的应承担赔偿责任：
　　1、委托人逾期或拒绝交付中介服务费或者第三方收费，致使本合同无法履行或申请被拒签。
　　2、委托人向受托人提供虚假文件材料及信息，致使本合同无法履行或申请被拒签。
　　3、委托人不能在美国驻华使（领）馆要求时间内提供必要补充文件或参加面试或未遵守受托人提供的面试指导，致使本合同无法履行或申请被拒签。
　　4、委托人未能通过体检或无犯罪审查，致使本合同无法履行或申请被拒签。
　　5、委托人放弃签证申请。
　　6、按本合同约定的联系方式在合理时间内不能联系到委托人，导致本合同无法履行或申请被拒签。
　　7、在文件准备即申请处理期间，美国政府政策发生重大变化，导致本合同无法履行或申请被拒签。
　　8、因不可抗力导致本合同无法履行或申请被拒签。
　　第十七条　除本合同另有约定外，如果委托人擅自终止合同，则受托人收取的中介服务费不予退还；如果受托人擅自终止合同，则应向受托人退还已收取的中介服务费。
　　合同中适用法律及争议解决方法的规定：
　　第二十六条　本合同的履行、解释及争议解决均适用中华人民共和国有关法律。
　　第二十七条　凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，应先由双方协商解决。如协商不成，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会，按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
　　合同中关于合同的补充、变更、修改、生效及终止的条款：
　　第三十条　双方同意在满足以下任何条件之一时，本合同终止：
　　1、委托人获得美国投资移民签证（EB－5 Visa），或者
　　2、任何一方根据本合同条款终止本合同时，或者
　　3、双方协商一致终止本合同。
　　双方签订委托合同的同时还签订了《补充协议》，全文如下：
　　“委托人若对本项目（新奥尔良投资移民）的基金合约某些条款持有异议，并经过与基金公司协商不能达成共识的情况下，委托人决定放弃以新奥尔良项目投资移民美国，本合同视为无效，并且所交首期服务费全额退还。”（合同条款或者《补充协议》中的下划线与黑体部分系原文所有。）
　　（二）未说明请求成立理据的仲裁申请书
　　双方因履行委托合同发生争议，协商包括通过律师协商，不能解决，赵某遂申请仲裁，称，签订委托合同之日，其向被申请人支付了首期中介服务费7万元，后因申请人对移民项目的基金合约有异议，终止了移民事项的办理，并要求被申请人退还7万元首期服务费，但被申请人借故拖延退款。
　　为维护申请人的合法权益，申请人申请仲裁，请求：
　　1、裁定被申请人返还中介服务费7万元及利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自日起计付至还款之日止。
　　2、裁定被申请人承担申请人律师费用7,000元、承担本案仲裁费用。
　　赵某律师撰写的申请书主文包括空格约310个字，显得空洞，没有具体说明请求能成立的理据。附随申请书的证据只有两份（复印件）：委托合同（包括《补充协议》）与收取7万元后被申请人出具的收款收据。
　　（三）惜墨如金的反请求
　　被申请人提交了其律师撰写的反请求书，称，依据下述事实和理由：
　　因申请人以被申请人为对象提起合同纠纷仲裁一案，被申请人因案件办理需要，与广东XX律师事务所签订委托合同，聘请了该律师事务所律师作为代理人代为应诉，并根据广东省物价局、司法厅《律师服务收费管理实施办法》规定及委托代理合同约定，律师事务所支付了律师费8,000元。
　　被申请人认为，申请人提出的要求立即返还中介服务费的仲裁请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回，对于因此而造成的被申请人额外的、合理的费用，应承担赔偿责任。根据《仲裁规则》第四十六条第二款规定，提出反请求，要求裁决申请人：
　　1、补偿被申请人因办理本次合同纠纷案件而支出的律师费用8,000元。
　　2、承担反请求的仲裁费用。
　　在没有提交单独的答辩书的情况下，反请求书本应首先针对申请人的申请书给出答辩，但被申请人的律师惜墨如金，被申请书的主文计空格字数与上述申请书相仿，没有论述为什么申请人的请求缺乏理据，似乎重点是说明其根据《律师服务收费管理实施办法》提出的首项反请求。整体而言是以空洞应对空洞。但仲裁员从被申请人提交的证据中才看到申请人是何时提出终止合同、双方对7万元的问题何时表达了退还的要求与不予退还的回应等。被申请人的其他证据是庭审后补交的。
　　当事人的律师使用了“解除合同”的表述，故笔者也在此也采用此说，但标题中则用“合同的终止”，因为在本文中笔者采纳合同的解除与合同的终止存在区别之说。“合同的解除要发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再履行义务，因此也是向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务”。[2]本文涉及的案件系争合同是终止的问题。《》第条将解除与终止等同：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经旅行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”它在适用中将解除分为两类；一是涉及溯及既往的效力，二是不产生溯及既往的效力。[3]
　　三、仲裁员归纳的争议焦点
　　为了及时缩小“包围圈”，庭审中笔者征得双方代理人的同意，归纳了以下焦点：
　　双方的各自义务，至今如何履行；
　　申请人支付的7万元的性质；
　　《补充协议》如何解读，其中的“本（新奥尔良投资移民）项目的基金合约某些条款持有异议”具体指向，被申请人须提供基金合约并已提供了吗；
　　到了合同履行或提供服务的哪一阶段；
　　合同在什么条件下申请人可以解除，解除合同是否需要支付对价。
　　焦点归纳后，双方的律师主要围绕上述焦点陈述与辩论。
　　赵某的律师在庭审结束前的最后一刻突然注意到《补充协议》中关于“本合同视为无效”的措辞，并显然认为是非常重要的发现，立即提出一个观点，与之前围绕上段提及的争议焦点所发表的见解大相径庭，认为，依据《补充协议》，委托合同无效。其兴奋之情溢于言表。
　　双方律师在庭审后提交的代理词围绕的重点是申请人何时通知终止合同，申请人请求退款是否符合合同的约定，被申请人是否应退款元及《补充协议》如何解读，其中的“本项目（新奥尔良投资移民）的基金合约某些条款持有异议”申请人是否因持有异议而终止合同，合同的履行到了哪一阶段，被申请人是否提供了服务等问题而展开。
　　四、申请人律师代理词的要点
　　1、合同依约已归于无效，被申请人所收服务费应当返还
　　《补充协议》增加的合同无效的条款，属于合同的组成部分，意思表示真实，内容不违反法律，合法有效。它与合同第三十条的内容并不冲突，两者分别约定了合同无效及终止的条件。
　　本案出现了无效的情形，故合同已依约归于无效。被申请人未依约向申请人提供基金合约，因此，申请人自然无法与基金公司达成一致；被申请人辩称给申请人看过基金合约，那么，申请人看过以后未表示同意，则当然可视为未能与基金公司达成一致；2008年10月申请人赴美期间考察了该基金项目，认为不适合自己投资，决定放弃该项目投资移民计划，并于2008年11月以书面方式通知了被申请人（作者作为仲裁员在后文中会评述此事）。
　　只要上述情形之一成立，即构成“申请人与基金公司不能达成共识”，构成“申请人决定放弃以新奥尔良项目投资移民美国”的正当理由，构成合同无效的条件。因上述事实确已发生，故合同已归于无效。
　　合同无效，被申请人应当返还申请人支付的中介服务费。《补充协议》约定：本合同无效，所交首期服务费全额退还。依《》第条规定：合同无效自始无效，当事人应当返还因无效合同取得的财产。
　　2、（若）合同合法有效，申请人依法享有解约权及要求返还服务费的权利（假定《补充协议》未发生合同无效的效力）
　　申请人有权解除合同。《》第条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除因不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。根据该规定，申请人有权解除合同且不构成违约。委托人解除合同的责任是承担对方因解除合同而造成的损失，但本案中因合同未实际履行，故被申请人不存在解约损失，被申请人也未主张损失（未实际履行之说是不客观的，但被申请人也未主张损失之说，作者作为仲裁员认为与事实相符）。
　　解约后，被申请人应当返还服务费。《》第条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。受托人（被申请人）未完成委托事项，故委托人（申请人）无需支付报酬。虽然本案未能完成委托事项的责任不能完全归责于被申请人，申请人本应支付相应的报酬，但依据“当事人另有约定的，按照其约定”的法律规定，被申请人应当按照《补充协议》的约定，全额退还首期中介服务费。
　　被申请人应向申请人承担利息及律师费损失。申请人向被申请人提出返还服务费请求后，被申请人无故拖延，故应当就其故意行为给申请人造成的资金被占用期间的利息损失承担支付责任；同时，资金被占用期间，被申请人至少从银行获得了利息利益，根据公平原则，亦应当将该利息返还给申请人。利息以7万元服务费为基数，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率5.40%计算，计息期自日起计付至还款之日止。
　　申请人延聘律师的费用属于其维权的合理支出，依据仲裁规则，应当由被申请人承担。
　　3、被申请人拒绝退款的理由不成立
　　合同无效或解除后，被申请人依约、依法都应当退还服务费。
　　被申请人拒绝退款的理由不成立。被申请人依据合同第十六条5款拒绝退款，理由不成立。
　　合同第二、三、四、五、六条显示，双方的权利义务是分阶段履行的，主要分为：项目咨询及对项目的确认、申请并办理签证、签证取得后赴美三个阶段。“委托人放弃签证申请”是指申请人在对投资项目确认之后放弃签证申请，而非在对投资项目确认之前。否则，与《补充协议》的约定不符。依照《补充协议》的约定，申请人放弃投资该项目也就意味着放弃签证申请，可见，在这种情形下，放弃签证申请，所收服务费是应当退还的。否则就意味着，只要签订了合同交了费，就必须办理签证，无论对投资项目是否认同，否则已收取的服务费就有权不退。这种解释显然不符合合同本意。申请人因未对投资项目予以认可，故第十六条5款不适用于本案。
　　《》第条规定：“对格式合同条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。因合同由被申请人提供，故对第十六条五款应作出不利于被申请人的解释。
　　被申请人称合同并非格式合同的说法是不正确的。公安部、国家工商行政管理总局日联合颁布的《因私出入境中介活动管理办法》第十三条规定：中介机构应当根据《》的规定与其服务对象签订出入境中介服务协议书，明确双方的权利、义务。出入境中介服务协议书式样应当向中介机构所在地的地、市级公安机关备案。依据该规定，被申请人所使用的合同式样是经过备案的，是由被申请人重复使用预先拟定的格式合同。因此，合同显属被申请人提供的格式合同。
　　根据上述“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的法律规定，本案应适用非格式条款DD《补充协议》的约定，全额退款。
　　被申请人依据第十七条拒绝退款，理由不成立。
　　在本案，双方已“另有约定”（即《补充协议》），故双方应当从其另有的“约定”，而不再适用该条款。
　　被申请人依据《关于终止美国移民项目的通知函》（即日申请人发给被申请人的函件（下称“090628通知函”，包含了时间的信息）拒绝退款，理由不成立。
　　其一，在合同已归于无效的情况下，090628通知函无法产生解除合同的效力。它是申请人在放弃新奥尔良项目投资移民之后，对被申请人建议其选择其他投资移民项目的回应，表示了对美国整体经济的不看好，并再次要求退还服务费。
　　其二，090628通知函不发生阻却申请人依据合同及《补充协议》申请仲裁，主张合同无效，要求退款的效力；申请人也不会因之而丧失胜诉权。故被申请人以090628通知函为由拒绝退款，于法无据。
　　五、被申请人律师《代理词》的要点
　　1、赵某以（090628通知函）单方解除了合同，依据合同约定，中介公司无需退还已收取的中介服务费；在合同解除后，双方权利义务终止，赵某无权再依据《补充协议》要求退还中介费及利息。
　　赵某向中介公司发出090628通知函，明确提出“鉴于经济危机严重破坏美国的社会经济与民众生活”……“我们认为现在投资移民风险太大”……“因此，我们决定暂时放弃美国移民项目”。为了确认090628通知函是否确实为赵某所发，中介公司要求其提供书面的确认文件。于是，赵某于日向发来由其签名的《书面确认函》（下称“091025确认函”，包含了时间信息），确认了090628通知函是其所发，并重申“明确通知终止美国移民项目的办理”。
　　根据《合同法》第四百一十条、第九十一条之规定，委托合同的委托人可以随时解除合同，在合同解除后其下的权利义务终止。因此，在赵某向中介公司发出终止办理美国移民项目的090628通知函应视为是明确提出解除合同的通知，中介公司在收到之时合同
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中止合同怎样通知对方
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中止合同怎样通知对方
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第一百一十二条 当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
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第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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